商標(biāo)侵權(quán)怎樣判斷？律師打假怎樣合作？
正當(dāng)使用是非商標(biāo)使用還是對商標(biāo)的合理使用。
理論上一般將《商標(biāo)法實施條例》有關(guān)正當(dāng)使用的規(guī)定稱為“敘述性使用”。對于敘述性使用的法律性質(zhì)，理論研究大多認(rèn)為其屬于對商標(biāo)的合理使用，是對商標(biāo)權(quán)的限制。“商標(biāo)權(quán)合理使用是指商標(biāo)權(quán)人以外的人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以敘述性使用、指示性使用、說明性使用或平行使用的方式善意使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)而不構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為?！盵2]在一些商標(biāo)法教材或?qū)Ｖ摹吧虡?biāo)權(quán)的限制”部分，大都將敘述性使用和指示性使用、權(quán)利用盡、比較廣告等并列作為對商標(biāo)權(quán)限制或合理使用的一種類型。[3]盡管如此，也有學(xué)者對此提出了質(zhì)疑?！啊侠硎褂谩@一稱呼可能會引人誤解。因為它會給人以‘合理地使用他人商標(biāo)’的感覺。但實際上，描述性使用只是對描述性標(biāo)志‘第一含義’的使用，即對商品或服務(wù)的質(zhì)量、原料、功能等特點進(jìn)行直接描述，并不是為了指示商品或服務(wù)的特定來源，即沒有將該標(biāo)志作為商標(biāo)來使用。這種使用根本不能稱之為‘對商標(biāo)的使用’，更談不上‘對商標(biāo)的合理使用’了。將其歸為‘非商標(biāo)意義的使用’，可能比‘對商標(biāo)的合理使用’更適當(dāng)一些。”[4]司法實踐中，在被告構(gòu)成描述性使用的情況下，同樣存在不同的認(rèn)識和裁判做法。有的法院認(rèn)為描述性使用并不屬于在商標(biāo)意義上的使用。有的法院則認(rèn)為《商標(biāo)法實施條例》第４９條是對商標(biāo)專用權(quán)的限制。
正當(dāng)使用是否以消費者不會混淆為要件
由于大多數(shù)觀點將正當(dāng)使用視為商標(biāo)合理使用,在探討正當(dāng)使用的構(gòu)成要件時,大多并不區(qū)分正當(dāng)使用還是合理使用,而是籠統(tǒng)地討論商標(biāo)合理使用的司法判斷問題。目前，關(guān)于商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件，理論上主要存在二要件和三要件之爭。前者認(rèn)為商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件應(yīng)包括主觀上的善意和客觀上的合理。后者則認(rèn)為應(yīng)包括主觀目的的合理性、使用方式的合理性及客觀上混淆誤認(rèn)的不可能性。[5]從中可見，兩種觀點都認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)合理使用主觀上應(yīng)具有善意，客觀上使用方式應(yīng)當(dāng)合理，爭議的關(guān)鍵在于合理使用是否要求消費者不會造成混淆誤認(rèn)。反對者對消費者混淆要件提出如下質(zhì)疑：“如果第三人能夠證明自己的行為沒有造成商標(biāo)的混淆就不足以構(gòu)成侵權(quán)。如不侵權(quán)的話，當(dāng)然可以不經(jīng)許可且無償?shù)丶右岳谩４藭r再建構(gòu)一個發(fā)揮同樣功用的商標(biāo)合理使用制度實屬畫蛇添足、制度浪費！因為，這樣便形成了一個滑稽的局面：商標(biāo)合理使用制度在型塑其構(gòu)成要素的過程中有力地將自身存在的可能性消解了。這是嚴(yán)重不合邏輯的?！盵6]司法實踐中對商標(biāo)合理使用的判斷也不統(tǒng)一。但多數(shù)涉及商標(biāo)正當(dāng)使用或合理使用的判決書中，法院均將不會造成消費者混淆作為適用《商標(biāo)法實施條例》第49條的要件。北京市高級人民法院對該問題的認(rèn)識亦經(jīng)歷了一個反復(fù)的過程。其于2004年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第19條規(guī)定：“商標(biāo)合理使用應(yīng)當(dāng)具備以下構(gòu)成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作為商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或描述自己的商品或服務(wù)；（4）使用不會造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)?！钡湓?006年重新頒布的解釋中則認(rèn)為要構(gòu)成描述性使用或指示性使用等正當(dāng)使用行為，不需要 “相關(guān)公眾不會造成混淆誤認(rèn)”的條件。
商標(biāo)的本質(zhì)與商標(biāo)權(quán)效力范圍的厘清
對正當(dāng)使用或合理使用的認(rèn)識不清直接影響商標(biāo)權(quán)效力范圍的界定，而問題的解決不能就事論事，“需要我們追溯到商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)和根源。特別是遇到聚訟紛紜的疑難復(fù)雜問題，我們更需要這種追溯，最終指導(dǎo)我們撥開迷霧而豁然開朗的，恰恰是法律性質(zhì)、目的和功能之類的最基本的原理。”
商標(biāo)的本質(zhì)解讀
根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。從中看見，商標(biāo)明顯不同于構(gòu)成商標(biāo)的可視性標(biāo)志本身。理論界對此也進(jìn)行了不同的解讀。有的認(rèn)為商標(biāo)是相關(guān)公眾所認(rèn)知的商標(biāo)與商標(biāo)所標(biāo)識的商品之間的聯(lián)系。商標(biāo)權(quán)保護(hù)的本質(zhì)是商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系。對商標(biāo)的敘述性使用不是對商標(biāo)與商標(biāo)所標(biāo)識的商品之間聯(lián)系的利用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[8]也有學(xué)者運用符號學(xué)方法來分析商標(biāo)生成及其演變過程。“作為符號，商標(biāo)也是由能指、所指和對象組成的三元結(jié)構(gòu)，其中，能指就是有形或可以感知的標(biāo)志，所指為商品的出處或商譽，對象則是所附著的商品。如果用X表示對象，Y表示能指，Z表示產(chǎn)品出處，任何一個商標(biāo)可以表示為Z=f（X,Y）這一函數(shù)。在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定過程中，所要解決的就是這樣一個問題，在后商標(biāo)（Ｘ２，Ｙ２）所決定的Ｚ２是否與在先商標(biāo)（X1，Y1）所決定的Z1足夠靠近，以致有可能讓一般消費者混淆二者所代表的出處?！?br />
上述認(rèn)識都看到了商標(biāo)不同于標(biāo)志本身的特殊之處，但聯(lián)系說并沒有明確商標(biāo)權(quán)保護(hù)的究竟是何種“聯(lián)系”，事實上，描述性標(biāo)志與商品之間也存在特定的聯(lián)系，可以表明商品的原料、質(zhì)量、產(chǎn)地等信息。符號說對商標(biāo)的解釋雖更加透徹，但略顯抽象，不利于在司法實踐中的理解和運用。我們認(rèn)為可以借鑒符號學(xué)的精髓，將商標(biāo)的本質(zhì)通俗地界定為：一種由使用商標(biāo)的主體、商標(biāo)使用的商品或服務(wù)以及組成商標(biāo)的標(biāo)志相互關(guān)聯(lián)組成的一個結(jié)構(gòu)體。離開其中的任何一個要素，都無商標(biāo)可言。例如“索愛”、“偉哥”等標(biāo)志的保護(hù)，雖然這些標(biāo)志客觀上也具有了識別來源的功能，但由于相關(guān)商品的生產(chǎn)者并沒有使用上述標(biāo)志，缺少使用商標(biāo)的特定主體，這些標(biāo)志自然無法作為商標(biāo)受到保護(hù)。即使可以作為商標(biāo)，這些商標(biāo)也應(yīng)由其使用者即社會公眾享有。需要指出的是，商標(biāo)結(jié)構(gòu)的生成和存在必須依賴于消費者的心理認(rèn)知，可以說消費者是商標(biāo)結(jié)構(gòu)存在的場域。離開消費者，即使特定的商品或服務(wù)使用了組成商標(biāo)的標(biāo)志，但由于缺少消費者的認(rèn)知，相關(guān)標(biāo)志無法和特定的主體聯(lián)系起來，商標(biāo)結(jié)構(gòu)無法形成，自然也談不上對商標(biāo)的使用。由此，商標(biāo)識別功能的實現(xiàn)也與商標(biāo)結(jié)構(gòu)的生成密切相關(guān)。只有形成完整的商標(biāo)結(jié)構(gòu)，特定的標(biāo)志才可能具有識別來源的功能。正是在此種意義上，僅僅注冊而不實際使用，并不能使標(biāo)志產(chǎn)生商標(biāo)的功能。
為此，在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)判斷時，在確定被告系在相同或類似商品上使用相同或近似標(biāo)志后，我們首先需要做的不是判斷消費者是否會發(fā)生混淆誤認(rèn)——在不正當(dāng)競爭中也會存在消費者混淆的情況，而是判斷行為人對標(biāo)志的使用是否是在商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，即被告是否踏入商標(biāo)權(quán)的效力范圍。如果行為人只是敘述性使用與注冊商標(biāo)相同的標(biāo)志，例如為了表明所標(biāo)識商品的原料、質(zhì)量、功能、產(chǎn)地等特點，由于這種使用在消費者看來僅是表明標(biāo)志與商品之間的聯(lián)系，并不會產(chǎn)生與注冊商標(biāo)權(quán)人之間的聯(lián)想，因此，這種使用并不是在商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，并沒有進(jìn)入商標(biāo)權(quán)的支配范圍，也就談不上侵犯商標(biāo)權(quán)的問題。為此，正當(dāng)使用之所以不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),并不是因為沒有導(dǎo)致混淆,而是不屬于商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用。當(dāng)然，不構(gòu)成商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并不意味著必然構(gòu)成正當(dāng)使用，如果使用人違反公認(rèn)的商業(yè)道德，可能會構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人的不正當(dāng)競爭。以企業(yè)名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突為例，將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于給他人商標(biāo)權(quán)造成其他損害的行為；而企業(yè)名稱雖未突出使用，但其使用產(chǎn)生市場混淆、違反公平競爭的，實踐中一般按照不正當(dāng)競爭處理。
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商標(biāo)侵權(quán)怎樣判斷？律師打假怎樣合作？
商標(biāo)權(quán)利人、品牌廠商發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，法院起訴索賠時，一般會外包給知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)維權(quán)（品牌打假機構(gòu)）公司，尤其承擔(dān)全部費用（律師費，車費，公證費等所有費用），采用法院判決侵權(quán)賠償金分成的合作模式！ 商標(biāo)權(quán)利人，自己沒有任何成本，就有侵權(quán)賠償金分成的收入。
