惡意注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)行為處罰？律師打假怎樣合作？
阿爾塞拉公司與廣州市柯派實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案（注：本案入選“廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院2021年度知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)十大典型案例。
典型意義：知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件判賠數(shù)額低的問(wèn)題是困擾我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的一大頑疾。在違法成本過(guò)低的情況下，部分惡意侵權(quán)人肆無(wú)忌憚，枉顧誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)理念，反復(fù)多次侵權(quán)，甚至有“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是沒(méi)有牙齒的法律”的錯(cuò)誤認(rèn)知。本案中，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依法妥善適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度，根據(jù)侵權(quán)人在受到刑事處罰以及與權(quán)利人和解后，仍繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為等情況，認(rèn)定侵權(quán)人存在主觀故意且侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，最終確定二倍的懲罰倍數(shù)，明確傳遞了加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度的強(qiáng)烈信號(hào)，極大震懾了惡意侵權(quán)人。同時(shí)本案為今后適用懲罰性賠償制度提供了可參考借鑒的裁判思路，是解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件賠償?shù)?、?yōu)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)法治環(huán)境的有益探索。
裁判文書(shū)摘要經(jīng)查明，一審法院查明的事實(shí)清楚，本院依法予以確認(rèn)。 根據(jù)當(dāng)事人在一審過(guò)程中提交的證據(jù)及雙方的質(zhì)證意見(jiàn)，本院另查明以下事實(shí)：
為證實(shí)其對(duì)涉案商標(biāo)的使用情況，阿爾塞拉公司提交了如下證據(jù)：
證據(jù)一、百度搜索及百度百科詞條網(wǎng)頁(yè)截圖。包括：1.百度搜索截圖顯示，2018年9月17日在百度搜索“ulthera”顯示有多條搜索結(jié)果，包括“ulthera超聲刀價(jià)格2018年超聲刀新價(jià)格表”“ulthera極限音波拉皮——實(shí)現(xiàn)您的青春美麗夢(mèng)想”等。2.百度百科詞條“Ulthera極限音波拉皮”顯示Ulthera極限音波拉皮源自美國(guó)，是一種專業(yè)的無(wú)創(chuàng)、緊膚、塑形設(shè)備。Ulthera極限音波拉皮又稱艾膚拉……2008年于歐洲及亞洲上市，2009年通過(guò)美國(guó)FDA權(quán)威認(rèn)證。
證據(jù)二、https://mp.weixin.qq.com……相關(guān)文章。包括：1.《央視報(bào)道：Ulthera極限音波拉皮可美容去皺》。該文來(lái)源于“皇家天使”，該文發(fā)表于2014年8月16日，載有“抗衰回春尖端科技——美國(guó)Ulther極限音波拉皮首次登錄中國(guó)，收到了廣大愛(ài)美人士的熱捧與一致好評(píng)”等內(nèi)容。2.《超聲刀Ulthera為您打造青春面孔》。該文來(lái)源于“整合美業(yè)王偕軍”，該文發(fā)表于2014年8月29日，載有“我們引進(jìn)美國(guó)原裝超聲刀Ulthera系統(tǒng)是取得拉提適應(yīng)癥的緊膚系統(tǒng)”等內(nèi)容。3.《美國(guó)Ulthera超聲刀火爆全球湖南衛(wèi)視最新報(bào)道》。該文來(lái)源于“重慶銅雀臺(tái)整形”，該文發(fā)表于2015年9月20日，載有ULTHERA字樣、儀器圖片以及超聲刀工作原理等介紹。4.《總統(tǒng)夫人也愛(ài)美國(guó)Ulthera超聲刀？！》。該文來(lái)源于“欏迪特醫(yī)學(xué)美膚連鎖”，該文發(fā)表于2015年6月25日，載有“真人秀明星杰奎琳考特尼在《早安美國(guó)》中說(shuō)，Ulthera超聲刀已經(jīng)成為她逆齡的最新工具”等內(nèi)容。5.《第二期科普：ULTHERA極限音波拉提[超聲刀]》。該文來(lái)源于“Dr.Yufern壞壞的瓶子寶寶”，該文發(fā)表于2016年6月27日，載有“Ulthera（又稱美版超聲刀）是美國(guó)生產(chǎn)的一款無(wú)創(chuàng)提升lift技術(shù)……在歐美乃至全球的63個(gè)國(guó)家均有上市許可，但中國(guó)仍在申請(qǐng)中國(guó)CFDA批準(zhǔn)過(guò)程中，尚未獲得上市許可……這款Lift提升技術(shù)來(lái)自美國(guó)，由美國(guó)Ulthera公司生產(chǎn)”等內(nèi)容。6.《做超聲刀前，務(wù)必認(rèn)準(zhǔn)美國(guó)進(jìn)口Ulthera，否則后果難以想象》。該文來(lái)源于“醫(yī)美領(lǐng)航”，該文發(fā)表于2015年12月13日。
證據(jù)三、《面部皮膚松弛的治療進(jìn)展》。該文載于中國(guó)激光醫(yī)學(xué)雜志2016年12月底25卷第6期，內(nèi)容包括“2012年，Sasaki等通過(guò)2年的慣常進(jìn)行了兩項(xiàng)前瞻性研究，使用儀器為UltheraSystem……”
證據(jù)四、百度經(jīng)驗(yàn)網(wǎng)頁(yè)截圖。該截圖顯示2018年9月17日百度經(jīng)驗(yàn)搜索“ulthera超聲刀”顯示有2017年10月23日發(fā)表的“如何才能辨別超聲刀的真假”一文，該文載有“在眾多抗衰神器中，隨著美國(guó)Ulthera極限音波拉皮（超聲刀）的名氣越來(lái)越大，市場(chǎng)上陸續(xù)出現(xiàn)了各種版本的超聲刀”等內(nèi)容，文內(nèi)還展示有產(chǎn)品圖片并顯示有Ulthera注冊(cè)商標(biāo)。
證據(jù)五、搜狐科普網(wǎng)頁(yè)截圖。該截圖顯示2015年4月22日發(fā)表有《如何鑒別真假美國(guó)進(jìn)口Ulthera超聲刀除皺？》一文，文內(nèi)附有產(chǎn)品圖片。
證據(jù)六、清關(guān)說(shuō)明。該說(shuō)明由國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局北京醫(yī)療器械質(zhì)量監(jiān)督檢查中心業(yè)務(wù)部于2015年5月27日出具并蓋有該業(yè)務(wù)部公章，內(nèi)容為“我中心于2015年5月27日接受麥?zhǔn)┥虅?wù)管理咨詢（上海）有限公司委托對(duì)其產(chǎn)品：超聲治療儀Ulthera?System（制造商：Ulthera，Inc.，……）進(jìn)行注冊(cè)檢驗(yàn)，需要以下樣品協(xié)助檢測(cè)：UltheraControlUnitwithIntegratedTouchscreen，編號(hào)為UC-1，數(shù)量為1個(gè)；Ulthera?DeepSEE?Handpiececabel，編號(hào)為UH-2，數(shù)量為1個(gè)……
證據(jù)七、檢驗(yàn)報(bào)告。該報(bào)告由國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局北京醫(yī)療器械質(zhì)量監(jiān)督檢查中心于2015年11月23出具并蓋有該中心檢驗(yàn)專用章，報(bào)告顯示委托方為麥?zhǔn)┥虅?wù)管理咨詢（上海）有限公司，檢驗(yàn)商品型號(hào)規(guī)格為UC-1、生產(chǎn)單位為Ulthera，Inc.，報(bào)告所附部分產(chǎn)品圖片上顯示有Ulthera?及DeepSEE?標(biāo)識(shí)。
證據(jù)八、醫(yī)療器械臨床試驗(yàn)備案表。該表蓋有上海市食品藥品監(jiān)督管理局醫(yī)療器械備案專用章、麥?zhǔn)┥虅?wù)管理咨詢（上海）有限公司公章，出具時(shí)間為2017年1月5日，該表記載：試驗(yàn)名稱為Ulthera?系統(tǒng)用于提拉和緊致下臉部和上頸部/頦下的評(píng)估，試驗(yàn)用醫(yī)療器械名稱為“超聲治療儀UltheraSystem”。
證據(jù)九、Ulthera?系統(tǒng)臨床研究討論會(huì)相關(guān)資料，包括《Ulthera?系統(tǒng)臨床研究討論會(huì)邀請(qǐng)函》、討論會(huì)日程、材料等。邀請(qǐng)函記載2016年3月Merz醫(yī)藥邀請(qǐng)多為專家參加由德國(guó)MerzPharma公司組織的Ulthera?系統(tǒng)臨床研究討論會(huì)，會(huì)議計(jì)劃3月12日下午在上海賓館召開(kāi)；Ulthera?是唯一被FDA批準(zhǔn)的用于局部皮膚緊致的超聲治療儀……會(huì)議資料記載“Ulthera公司成立于2004年，……Merz公司于2014年7月并購(gòu)了Ulthera公司”，會(huì)議議程包括“醫(yī)療器械臨床試驗(yàn)新法規(guī)介紹”；與會(huì)專家包括多個(gè)醫(yī)院的專家。
證據(jù)十、Ulthera?系統(tǒng)及康瑞保專家顧問(wèn)會(huì)相關(guān)資料。上述資料顯示該會(huì)議于2016年5月27日在廈門國(guó)際會(huì)展酒店舉行。
證據(jù)十一、《Ulthera?超聲治療儀專家共識(shí)》。該共識(shí)簽署于2016年8月25日，記載有“Ulthera?超聲治療儀上市前專家顧問(wèn)會(huì)，通過(guò)復(fù)習(xí)已經(jīng)發(fā)表的相關(guān)文獻(xiàn)及臨床研究數(shù)據(jù)，專家們對(duì)以下內(nèi)容達(dá)成共識(shí)……”多個(gè)醫(yī)院皮膚科、整形外科的專家在共識(shí)上簽名。
廣東大同司法會(huì)議鑒定所出具的大同檢字[2017]215號(hào)司法鑒定檢驗(yàn)意見(jiàn)（以下簡(jiǎn)稱司法鑒定檢驗(yàn)意見(jiàn)）表2記載：含“6S”字樣的儀器銷售數(shù)量為2355臺(tái)，銷售總價(jià)為2480610元；含“HF6”字樣的儀器銷售數(shù)量為3454臺(tái)，銷售總價(jià)為2510740.48元。 856號(hào)刑事判決書(shū)查明：盧雪姣的供述與辯解：柯派公司大約是2016年9月份開(kāi)始生產(chǎn)品牌為ULTHERA（阿爾塞拉，俗稱美版超聲刀）的超聲刀。每賣出一臺(tái)假冒ULTHERA超聲刀大約能有三、四百元的利潤(rùn)。法院認(rèn)定，經(jīng)查被告人盧雪姣的供述稱“HF6是沒(méi)有貼上ULTHERA商標(biāo)的超聲刀，HF6S是已經(jīng)貼ULTHERA商標(biāo)的超聲刀”；被告人盧玉慶的供述稱“HF6超聲刀按客戶的要求有的帶有商標(biāo)ULTHERA，有的不帶商標(biāo)，HF6S是全部帶商標(biāo)的”；被告人蘇靖的供述稱“HF6和HF6S是公司生產(chǎn)的ULTHERA的商標(biāo)美版超聲刀的代號(hào)，HF6是超聲刀的外表沒(méi)有l(wèi)ogo（商標(biāo)），有少數(shù)是帶有ULTHERA的商標(biāo)。HF6S是指超聲刀外面有l(wèi)ogo（商標(biāo)）的，開(kāi)機(jī)也能看到屏幕上有ULTHERA商標(biāo)”。據(jù)此可認(rèn)定柯派公司發(fā)貨單、送貨單以其名稱含“HF6S”字樣的銷售金額為銷售假冒ULTHERA商標(biāo)的超聲刀的涉案數(shù)額。
二審法院認(rèn)為：
本院認(rèn)為，本案為侵害商標(biāo)權(quán)糾紛?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》于2021年1月1日施行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》第一條第二款規(guī)定：“民法典施行前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！鄙姘盖謾?quán)行為發(fā)生在民法典實(shí)施前，故本案應(yīng)當(dāng)適用民法典實(shí)施前的法律、司法解釋的規(guī)定。根據(jù)雙方的訴辯意見(jiàn)，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是被訴侵權(quán)商品與涉案注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品是否屬于相同或類似商品以及一審判賠數(shù)額是否適當(dāng)。
一、關(guān)于被訴侵權(quán)商品與涉案注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品是否相同或類似的問(wèn)題
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：商標(biāo)法第五十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。第三款規(guī)定，商品和服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。第十二條規(guī)定，人民法院認(rèn)定商品是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（簡(jiǎn)稱區(qū)分表）可以作為判斷類似商品的參考?？梢?jiàn)，在商標(biāo)侵權(quán)判定過(guò)程中，進(jìn)行商標(biāo)法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷，避免來(lái)源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)要堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則，因此，人民法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)，審查判斷相關(guān)商品是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性，兩個(gè)商標(biāo)是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。
本案中，涉案第7083456號(hào)“ULTHERA”注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品為第10類超聲成像治療儀器、第17876530A號(hào)“ULTHERA”注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品包括第10類“醫(yī)用超聲器械、醫(yī)用超聲成像儀”。被訴侵權(quán)商品為超聲刀。
首先，865號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)定根據(jù)國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局于2002年發(fā)布的《醫(yī)療器械分類目錄》界定本案產(chǎn)品聚焦超聲治療儀（俗稱超聲刀）在案發(fā)期間未納入醫(yī)療器械管理，故不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪?？梢?jiàn)，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，被訴侵權(quán)商品未列入《醫(yī)療器械分類目錄》。由國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局北京醫(yī)療器械質(zhì)量監(jiān)督檢查中心于2015年5月出具的清關(guān)說(shuō)明、2015年11月出具的檢驗(yàn)報(bào)告以及上海市食品藥品監(jiān)督管理局于2017年1月醫(yī)療器械臨床試驗(yàn)備案表所涉商品均包括“超聲治療儀Ulthera?System”?？梢?jiàn)，雖然超聲治療儀未納入《醫(yī)療器械分類目錄》，但在本案侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)相關(guān)行政管理部門實(shí)際已經(jīng)將超聲刀等商品作為醫(yī)療器械進(jìn)行管理。
其次，涉案注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品是第10類商品，而區(qū)分表第10類商品除包括外科、醫(yī)療、牙科和獸醫(yī)用儀器及器械等外，還包括整形用品等。同時(shí)，由于區(qū)分表的商品分類原則上按照功能、用途、原材料、成分等作為一般原則進(jìn)行歸類，同一群組下，各部分商品或服務(wù)未必類似，而不同群組間亦未必一定不類似。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條的規(guī)定，區(qū)分表僅僅是判斷商品或服務(wù)是否類似的參考。因此，即使被訴侵權(quán)商品超聲刀不屬于區(qū)分表第10類所列商品，亦不能僅以此認(rèn)定其與涉案注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品不類似。
第三，從商品功能、用途、銷售渠道和消費(fèi)群體分析，阿爾塞拉公司的Ulthera超聲刀是用于局部皮膚緊致的超聲治療儀，主要是用于治療面部皺紋，產(chǎn)品主要銷售渠道和消費(fèi)群體是醫(yī)療美容行業(yè)；被訴侵權(quán)產(chǎn)品超聲刀為美容儀器，其銷售渠道主要是美容行業(yè)的從業(yè)者，柯派公司亦在廣州、上海舉辦的美博會(huì)上宣傳推介被訴侵權(quán)商品。可見(jiàn)，被訴侵權(quán)商品與涉案注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品，二者在消費(fèi)和服務(wù)對(duì)象上亦存在重合之處，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品和服務(wù)系同一主體提供，或者提供者之間存在特定聯(lián)系。
綜上，一審法院認(rèn)定柯派公司生產(chǎn)、銷售的超聲刀與涉案第7083456號(hào)“ULTHERA”及第17876530A號(hào)“ULTHERA”注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品屬于相同商品依據(jù)充分，本院予以維持；柯派公司僅以被訴侵權(quán)產(chǎn)品超聲刀在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)未列入《醫(yī)療器械分類目錄》管理為由主張其與涉案注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品不屬于相同商品，依據(jù)不足，本院不予支持。至于被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與涉案注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成近似，一審法院論述充分，且柯派公司并未就此提出上訴，故本院對(duì)此不再贅述。
二、關(guān)于涉案注冊(cè)商標(biāo)是否實(shí)際使用的問(wèn)題
《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)法）于2019年4月23日修訂，被訴侵權(quán)行為在修訂前發(fā)生，故本案應(yīng)當(dāng)適用2013年的商標(biāo)法。2013年商標(biāo)法第四十八條規(guī)定，“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為?！痹摋l規(guī)定的“用于識(shí)別商品來(lái)源”指的是商標(biāo)使用人的目的在于識(shí)別商品來(lái)源，包括可能起到識(shí)別商品來(lái)源的作用和實(shí)際起到識(shí)別商品來(lái)源的作用。
本案中，阿爾塞拉公司提交了百度詞條、百度搜索、相關(guān)媒體報(bào)道、學(xué)術(shù)文章、醫(yī)療宣傳、商標(biāo)撤三決定書(shū)、清關(guān)說(shuō)明、檢驗(yàn)報(bào)告、研討會(huì)等相關(guān)證據(jù)擬證明其已經(jīng)實(shí)際使用了涉案注冊(cè)商標(biāo)，對(duì)此，本院具體分析如下：
首先，阿爾塞拉公司提交相關(guān)百度詞條、媒體報(bào)道、學(xué)術(shù)文章等擬證實(shí)其對(duì)涉案注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行了實(shí)際使用，但上述文章或報(bào)道的主體均不是阿爾塞拉公司，阿爾塞拉公司亦未舉證證明系其自身或其代理人對(duì)涉案注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行的廣告宣傳，故上述商標(biāo)系相關(guān)消費(fèi)者的被動(dòng)使用行為，并非阿爾塞拉公司的主動(dòng)使用行為，不屬于商標(biāo)法意義上的使用。
其次，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定：“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者?！北景钢邢嚓P(guān)公眾除被訴侵權(quán)商品的消費(fèi)者外，還應(yīng)該包括與被訴侵權(quán)商品的營(yíng)銷密切相關(guān)的經(jīng)營(yíng)者。阿爾塞拉公司提交的研討會(huì)資料顯示其關(guān)聯(lián)公司Merz公司在2016年在上海、廈門等地舉辦Ulthera系統(tǒng)研討會(huì)，參與研討會(huì)的包括多個(gè)醫(yī)院的專家，其中包括皮膚科、整形外科的醫(yī)生?？梢?jiàn)，參與研討會(huì)的專家包括涉案注冊(cè)商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的Ulthera超聲治療儀潛在的使用者，故上述使用屬于阿爾塞拉公司主動(dòng)宣傳、推廣涉案注冊(cè)商標(biāo)的行為，屬于商標(biāo)法意義上的使用。
第三，在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商作出的《關(guān)于第7083456號(hào)第10類“ULTHERA”注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷申請(qǐng)的決定》中，該局已認(rèn)定阿爾塞拉公司提供的2015年8月16日至2018年8月15日期間商標(biāo)使用證據(jù)有效，案外人以無(wú)正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用為由申請(qǐng)撤銷第7083456號(hào)第10類“ULTHERA”注冊(cè)商標(biāo)的理由不成立，駁回了案外人的撤銷申請(qǐng)。
綜上，阿爾塞拉公司提交的現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)其在被訴侵權(quán)行為發(fā)生前三年內(nèi)實(shí)際使用了涉案注冊(cè)商標(biāo)?？屡晒疽陨姘缸?cè)商標(biāo)核定使用的Ulthera超聲治療儀在中國(guó)大陸并未上市銷售主張阿爾塞拉公司未實(shí)際使用涉案注冊(cè)商標(biāo)缺乏依據(jù)，本院不予支持。
三、關(guān)于一審判賠數(shù)額是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題
2013年商標(biāo)法第六十三條第一款規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谝粭l第一款規(guī)定，“原告主張被告故意侵害其依法享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重，請(qǐng)求判令被告承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法審查處理?！卑柸咎崞鸨景冈V訟時(shí)即主張按照前述法律規(guī)定對(duì)柯派公司適用懲罰性賠償，根據(jù)上述法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，本案依法可以適用懲罰性賠償，具體理由如下：
首先，柯派公司具有侵權(quán)故意?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谌龡l第（一）項(xiàng)規(guī)定，被告經(jīng)原告或者利害關(guān)系人通知、警告后，仍繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為的，人民法院可以初步認(rèn)定被告具有侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的故意。2016年10月17日，柯派公司因銷售侵犯涉案“ULTHERA”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的超聲成像治療儀被工商部門作出罰款等行政處罰；2017年8月8日，阿爾塞拉公司與柯派公司就柯派公司侵犯含涉案“ULTHERA”注冊(cè)商標(biāo)在內(nèi)的侵權(quán)行為達(dá)成和解；856號(hào)刑事判決書(shū)查明，柯派公司在2017年8月8日后仍在銷售侵害涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品。和解協(xié)議簽訂后，銷毀庫(kù)存侵權(quán)商品等行為需要一定的合理時(shí)間，但柯派公司可以立即履行停止銷售的侵權(quán)行為。而柯派公司在與阿爾塞拉公司達(dá)成和解后并未全面、如實(shí)履行協(xié)議，在2017年8月9日至11月6日期間仍繼續(xù)實(shí)施本案侵權(quán)行為?？屡晒静宦男泻徒鈪f(xié)議、無(wú)視他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違背，侵權(quán)惡意極其嚴(yán)重。
其次，《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谒臈l規(guī)定，“對(duì)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮侵權(quán)手段、次數(shù)，侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權(quán)人在訴訟中的行為等因素。被告有下列情形的，人民法院可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：（一）因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實(shí)施相同或者類似侵權(quán)行為；（二）以侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)為業(yè)；（三）偽造、毀壞或者隱匿侵權(quán)證據(jù)；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大；（六）侵權(quán)行為可能危害國(guó)家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形。”本案中，柯派公司在2016年10月即因侵權(quán)而被行政處罰，時(shí)隔一年后仍再次實(shí)施相同的侵權(quán)行為；856號(hào)刑事判決書(shū)查明，柯派公司2016年11月28日至2017年11月6日生產(chǎn)、銷售侵權(quán)商品數(shù)額高達(dá)2290410元，現(xiàn)場(chǎng)繳獲的侵權(quán)商品價(jià)值到193100元；涉案侵權(quán)商品為超聲治療儀，是用于醫(yī)療美容行業(yè)的產(chǎn)品且直接用于人體面部，即侵權(quán)行為可能危及人體健康。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，柯派公司侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重。
第三，關(guān)于賠償數(shù)額。《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返诙l規(guī)定，“原告請(qǐng)求懲罰性賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)在起訴時(shí)明確賠償數(shù)額、計(jì)算方式以及所依據(jù)的事實(shí)和理由。”本案中，阿爾塞拉公司明確主張以“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”來(lái)計(jì)算賠償數(shù)額，具體公式為“侵權(quán)獲利=產(chǎn)品銷售量×侵權(quán)產(chǎn)品單位利潤(rùn)”，柯派公司對(duì)此不予認(rèn)可,但并未就賠償數(shù)額的計(jì)算提出自己的依據(jù)及方法。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十四條的規(guī)定，“商標(biāo)法第五十六條第一款規(guī)定的侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤(rùn)乘積計(jì)算；該商品單位利潤(rùn)無(wú)法查明的，按照注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)計(jì)算?！北驹赫J(rèn)可阿爾塞拉公司所主張的計(jì)算公式，并根據(jù)已查明之事實(shí)逐一確定上述公式中各項(xiàng)參數(shù)的具體數(shù)值，最終確定侵權(quán)獲利數(shù)額。具體理由如下：1.關(guān)于侵權(quán)產(chǎn)品銷售量的確定。856號(hào)刑事判決書(shū)查明柯派公司生產(chǎn)、銷售的含“6S”的商品均為標(biāo)有“ULTHERA”注冊(cè)商標(biāo)的商品，上述商品銷售數(shù)量為2355臺(tái)、銷售總價(jià)為2480610元，據(jù)此計(jì)算商品單價(jià)為1053元（2480610元除以2355臺(tái)），856號(hào)刑事判決書(shū)最終認(rèn)定構(gòu)成侵犯涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品總銷售額為2290410元，據(jù)此計(jì)算，柯派公司實(shí)際銷售侵權(quán)商品數(shù)量達(dá)2175臺(tái)（2290410元除以1053元）。2.關(guān)于侵權(quán)商品的單位利潤(rùn)。856號(hào)刑事判決書(shū)查明時(shí)任柯派公司法定代表人盧雪姣供述“每賣出一臺(tái)假冒ULTHERA超聲刀大約能有三、四百元錢的利潤(rùn)”，可見(jiàn)，侵權(quán)商品單位利潤(rùn)為300元至400元。3.侵權(quán)獲利=產(chǎn)品銷售量×侵權(quán)產(chǎn)品單位利潤(rùn)，據(jù)此計(jì)算，柯派公司侵權(quán)獲利大約在652500元（2175臺(tái)×300元）至870000元（2175臺(tái)×400元）之間。
第四，柯派公司辯稱其柯派公司主要負(fù)責(zé)人盧玉根、盧雪姣已因涉案同一侵權(quán)行為被判處罰金，故不應(yīng)再適用懲罰性賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返诹鶙l規(guī)定，“人民法院依法確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告主觀過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴(yán)重程度等因素。因同一侵權(quán)行為已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責(zé)任的，人民法院不予支持，但在確定前款所稱倍數(shù)時(shí)可以綜合考慮。”即使柯派公司主要負(fù)責(zé)人盧玉根、盧雪姣已執(zhí)行了刑事罰金，亦不能作為減免懲罰性賠償?shù)目罐q理由，僅能作為確定懲罰性賠償倍數(shù)的考慮因素。
考慮到柯派公司主觀惡意明顯、侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)加大對(duì)柯派公司的懲罰力度，故在本案中確定兩倍的懲罰性賠償比例。根據(jù)856號(hào)刑事判決書(shū)查明的事實(shí)，柯派公司生產(chǎn)、銷售的侵權(quán)商品中“6S”的商品均為侵權(quán)商品外，含“HF6”的商品中亦包含部分侵權(quán)商品，即本案侵權(quán)獲利的計(jì)算基數(shù)已經(jīng)排除了上述含“HF6”的侵權(quán)商品。在此情況下，根據(jù)含“6S”的侵權(quán)商品確定的侵權(quán)獲利金額的兩倍已超過(guò)100萬(wàn)元，鑒于阿爾塞拉公司在本案中主張包含合理支出在內(nèi)總計(jì)100萬(wàn)元的損害賠償金額，故對(duì)其主張，本院予以全額支持。
關(guān)于停止侵權(quán)的訴訟請(qǐng)求，一審法院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)柯派公司的侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行了查扣，阿爾塞拉公司未舉證證明在公安機(jī)關(guān)查扣后柯派公司仍實(shí)施侵權(quán)行為，故一審法院駁回該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。
二、審裁判結(jié)果：
綜上所述，阿爾塞拉公司關(guān)于請(qǐng)求適用懲罰性賠償及賠償數(shù)額的上訴請(qǐng)求，有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十三條第一項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十四條、《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谝粭l、第二條、第三條第（一）項(xiàng)、第四條第（一）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣州市白云區(qū)人民法院(2019)粵0111民初23340號(hào)民事判決第二項(xiàng)；
二、變更廣州市白云區(qū)人民法院(2019)粵0111民初23340號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：廣州市柯派實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償阿爾塞拉公司經(jīng)濟(jì)損失（包含合理費(fèi)用）100萬(wàn)元。
三、駁回阿爾塞拉公司的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)13800元、二審案件受理費(fèi)12600元，均由廣州市柯派實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。 本判決為終審判決。
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