“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類軟件著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定，律師打假怎樣合作？
我國(guó)著作權(quán)法第四十八條第一款第六項(xiàng)規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。同時(shí)，計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第二十四條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，“故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的”，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。因此，故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的行為，構(gòu)成一種獨(dú)立類型的侵犯軟件著作權(quán)的行為。上述法律規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)惡意規(guī)避技術(shù)措施的限制，是對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)。同時(shí)，上述限制“惡意規(guī)避技術(shù)措施”的規(guī)定不能被濫用。如何在司法實(shí)踐中正確把握“惡意規(guī)避技術(shù)措施”的構(gòu)成要件，準(zhǔn)確定義“惡意規(guī)避技術(shù)措施”的基本范圍，值得深入探討。
軟件著作權(quán)分析“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的前提，是就技術(shù)措施作出清晰的界定。就技術(shù)措施的內(nèi)涵而言，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第二十六條規(guī)定，“技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。”可見，上述“技術(shù)措施”的核心在于用于保護(hù)著作權(quán)中的專有權(quán)利，防止他人未經(jīng)權(quán)利人許可實(shí)施的行為?；诖?，“惡意規(guī)避技術(shù)措施”就是在非法剝奪權(quán)利人從他人使用作品中獲得收益的正當(dāng)利益，具有道德可非難性和法律可歸責(zé)性。
就技術(shù)措施的外延而言，技術(shù)措施通常按照其功能可以分為接觸控制措施和版權(quán)保護(hù)措施兩大類型。其中，接觸控制措施是用來阻止他人未經(jīng)許可以閱讀等方式接觸作品內(nèi)容的技術(shù)措施；版權(quán)保護(hù)措施是用來阻止他人未經(jīng)許可實(shí)施復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等行為從而保護(hù)其著作權(quán)的技術(shù)措施?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并未對(duì)上述類型劃分做出規(guī)定，但是如果不屬于上述接觸控制措施和版權(quán)保護(hù)措施，而是僅僅為了商業(yè)目的所進(jìn)行的、用于保護(hù)與著作權(quán)無關(guān)的商業(yè)利益的商業(yè)模式，例如，僅僅為了實(shí)現(xiàn)捆綁銷售目的的技術(shù)措施，僅僅為了劃分銷售區(qū)域目的的技術(shù)措施，是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”，值得探討。筆者認(rèn)為，上述僅僅為了實(shí)現(xiàn)捆綁銷售、劃分銷售區(qū)域等目的的技術(shù)措施，并不屬于“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)中的“技術(shù)措施”，不適宜用著作權(quán)法加以規(guī)制，可以探討采用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等加以規(guī)制。
軟件著作權(quán)通常而言，計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)游戲版權(quán)侵權(quán)等，已經(jīng)成為版權(quán)侵權(quán)的主要表現(xiàn)形式。同時(shí)，“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)，也已經(jīng)成為著作權(quán)侵權(quán)案件的主流。使用Alpha數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析可以得知，2009年至2018年這十年間，“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件共計(jì)7806件，同時(shí)每年保持增長(zhǎng)趨勢(shì)，2015年、2016年、2017年分別達(dá)到960件、1391件、2174件。
從“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的案由分類情況可以看到，當(dāng)前著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛的案由分布由多至少分別是著作權(quán)權(quán)屬糾紛，侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，侵害作品放映權(quán)糾紛，侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛，侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛，分別為1579件、1532件、603件、276件、256件。
軟件著作權(quán)從“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的行業(yè)分類情況可以看到，相關(guān)著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件的行業(yè)分布主要集中在信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)，文化、體育和娛樂業(yè)，科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)，租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)，批發(fā)和零售業(yè)。
從“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的結(jié)果分類情況可以看到，全部或部分支持原告訴訟請(qǐng)求的一審案件有6819件，占比為94%；全部駁回原告訴訟請(qǐng)求的有341件，占比為5%；其他的有123件，占比為2%?？梢姡皭阂庖?guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件的原告勝訴率非常高。
如果軟件著作權(quán)不屬于接觸控制措施和版權(quán)保護(hù)措施，而僅僅是為了商業(yè)目的所進(jìn)行的用于保護(hù)與著作權(quán)無關(guān)的商業(yè)利益的商業(yè)模式，則不構(gòu)成“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)中的適格的技術(shù)措施。在北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，對(duì)“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的構(gòu)成判定進(jìn)行了探討，尤其是區(qū)分了上述“僅僅為了實(shí)現(xiàn)捆綁銷售、劃分銷售區(qū)域等目的的技術(shù)措施”與“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)中的“技術(shù)措施”。在該案件中，上海市高級(jí)人民法院認(rèn)為，著作權(quán)法第四十八條第一款第六項(xiàng)、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第二十四條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，主要限制的是針對(duì)受保護(hù)的軟件著作權(quán)實(shí)施的惡意技術(shù)規(guī)避行為。著作權(quán)人為輸出的數(shù)據(jù)設(shè)定特定文件格式，并對(duì)該文件格式采取加密措施，限制其他品牌的機(jī)器讀取以該文件格式保存的數(shù)據(jù)，從而保證捆綁自己計(jì)算機(jī)軟件的機(jī)器擁有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的行為，不屬于上述規(guī)定所指的著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取技術(shù)措施的行為。他人研發(fā)能夠讀取著作權(quán)人設(shè)定的特定文件格式的軟件的行為，不構(gòu)成對(duì)軟件著作權(quán)的侵犯。根據(jù)該案事實(shí)，JDPaint輸出的Eng格式文件是在精雕公司的“精雕CNC雕刻系統(tǒng)”中兩個(gè)計(jì)算機(jī)程序間完成數(shù)據(jù)交換的文件。從設(shè)計(jì)目的而言，精雕公司采用Eng格式而沒有采用通用格式完成數(shù)據(jù)交換，并不在于對(duì)JDPaint軟件進(jìn)行加密保護(hù)，而是希望只有“精雕CNC雕刻系統(tǒng)”能接收此種格式，只有與“精雕CNC雕刻系統(tǒng)”相捆綁的雕刻機(jī)床才可以使用該軟件。精雕公司對(duì)JDPaint輸出文件采用Eng格式，旨在限定JDPaint軟件只能在“精雕CNC雕刻系統(tǒng)”中使用，其根本目的和真實(shí)意圖在于建立和鞏固JDPaint軟件與其雕刻機(jī)床之間的捆綁關(guān)系。這種行為不屬于為保護(hù)軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)保護(hù)措施。如果將對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)擴(kuò)展到與軟件捆綁在一起的產(chǎn)品上，必然超出我國(guó)著作權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)范圍。精雕公司在該案中采取的技術(shù)措施，不是為保護(hù)JDPaint軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施，而是為獲取著作權(quán)利益之外利益而采取的技術(shù)措施。因此，精雕公司采取的技術(shù)措施不屬于著作權(quán)法、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例所規(guī)定著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施，奈凱公司開發(fā)能夠讀取JDPaint軟件輸出的Eng格式文件的軟件的行為，并不屬于故意避開和破壞著作權(quán)人為保護(hù)軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的行為。
軟件著作權(quán)如果屬于接觸控制措施和版權(quán)保護(hù)措施，同時(shí)沒有證據(jù)證明所采取的技術(shù)、裝置或者部件系用于保護(hù)其對(duì)作品享有的專有權(quán)利，則不構(gòu)成“惡意規(guī)避技術(shù)措施”類型計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)中的適格的技術(shù)措施。例如，在外語教學(xué)與研究出版社有限責(zé)任公司與廣州小太陽(yáng)教育科技有限公司教育行政管理再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定書中，廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，外研社現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明小太陽(yáng)公司故意避開或者破壞該音頻文件的技術(shù)措施。我國(guó)著作權(quán)法所規(guī)范的技術(shù)保護(hù)措施大體分為兩類：一類是訪問控制技術(shù)措施，另一類是保護(hù)著作權(quán)人專有權(quán)利的技術(shù)措施。外研社主張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的客體是與其出版的相應(yīng)教材相配套使用的“.wyt”專用格式的音頻文件，而從組創(chuàng)公司出具的兩份“說明”來看，該案外研社錄音制品每部分內(nèi)容是通過組創(chuàng)自定義的一種格式及采用自定義的加密算法進(jìn)行保護(hù)加密措施的，并未記載其對(duì)“.wyt”音頻文件采取了其他用于保護(hù)其對(duì)作品享有的專有權(quán)利的有效技術(shù)、裝置或者部件等；外研社提交的兩份公證書及組創(chuàng)公司出具的兩份“說明”也未記載小太陽(yáng)公司具體實(shí)施了何種行為故意避開或者破壞了外研社用于保護(hù)本案作品專有權(quán)利的何種技術(shù)措施。組創(chuàng)公司的兩份“說明”系其單方作出的書證，有關(guān)人員也未出庭作證接受詢問，小太陽(yáng)公司對(duì)該證據(jù)并不認(rèn)可。因此，在現(xiàn)有證據(jù)不能證明外研社采取了對(duì)其該案錄音制品進(jìn)行控制使用的技術(shù)措施的情況下，外研社主張小太陽(yáng)公司未經(jīng)授權(quán)實(shí)施了故意避開或者破壞其音頻文件技術(shù)措施的行為，構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)不足，廣東省高級(jí)人民法院不予支持。
軟件著作權(quán)綜上所述，“惡意規(guī)避技術(shù)措施”就是在非法剝奪權(quán)利人從他人使用作品中獲得收益的正當(dāng)利益，具有道德可非難性和法律可歸責(zé)性。其中“技術(shù)措施”的核心在于用于保護(hù)著作權(quán)中的專有權(quán)利，以防他人未經(jīng)權(quán)利人許可實(shí)施的行為。就技術(shù)措施的外延而言可以分為接觸控制措施和版權(quán)保護(hù)措施兩大類型，僅僅為了商業(yè)目的所進(jìn)行的用于保護(hù)與著作權(quán)無關(guān)的商業(yè)利益的商業(yè)模式，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”。
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軟件著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定，律師打假怎樣合作？
軟件著作權(quán)權(quán)利人、軟件著作權(quán)品牌廠商發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，法院起訴索賠時(shí)，一般會(huì)外包給知識(shí)產(chǎn)權(quán)商業(yè)維權(quán)（品牌打假機(jī)構(gòu)）公司，尤其承擔(dān)全部費(fèi)用（律師費(fèi)，車費(fèi)，公證費(fèi)等所有費(fèi)用），采用法院判決侵權(quán)賠償金分成的合作模式！ 商標(biāo)權(quán)利人，自己沒有任何成本，就有侵權(quán)賠償金分成的收入。
