非正當使用“大眾點評”等字樣，構成商標侵權判賠100萬元。律師打假怎樣合作？
案件簡介：四川智融新科技有限公司與上海漢濤信息咨詢有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案
裁判要旨
商標的基本功能在于區(qū)別商品或服務來源，對于經(jīng)營者在商業(yè)活動中使用他人商標是否構成商標侵權的判斷，應當考慮具體使用行為是否破壞了商標與商品或服務之間的聯(lián)系功能，即是否會導致相關公眾就商品或服務的來源產(chǎn)生混淆。如果在商業(yè)活動中使用他人商標只是為了描述或說明某種客觀情況，且并不會導致相關公眾就商品或服務的來源產(chǎn)生混淆，則該行為并非商標法意義上的商標使用行為，而是一種商標正當使用行為，商標權人無權對此予以禁止。
本案中，上訴人從事的業(yè)務為商戶在“美團”“大眾點評”網(wǎng)上提供店鋪裝修、排名提升等服務，為向消費者說明其服務內(nèi)容，上訴人有必要在宣傳中使用“美團”“大眾點評”字樣，但使用方式應當合理且必要，如果超出商標正當使用的邊界，導致消費者就服務來源產(chǎn)生混淆，仍構成商標侵權。在案證據(jù)顯示，上訴人在廣告宣傳中的使用方式容易使消費者誤認為上訴人與美團或大眾點評存在特定關聯(lián)關系，并非商標正當使用，因此構成商標侵權。
上訴人四川智融新科技有限公司（以下簡稱智融公司）與被上訴人上海漢濤信息咨詢有限公司（以下簡稱漢濤公司）侵害商標權及不正當競爭糾紛一案，本院于2022年2月16日立案后，依法組成合議庭，于2022年5月27日對本案進行了審理。上訴人智融公司的委托訴訟代理人郭斌，漢濤公司的委托訴訟代理人張雪駿到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
上訴人智融公司上訴請求：撤銷一審民事判決，發(fā)回重審或駁回被上訴人的全部訴訟請求。
事實與理由：一、原審法院認定事實不清。上訴人所從事的業(yè)務，是針對在“美團，大眾點評”APP上的個體商戶，對其提供裝修店鋪、刷單、引流業(yè)務的企業(yè)。因此，上訴人在廣告圖片中使用“美團”“大眾點評”字樣，是為了告知客戶其服務內(nèi)容是幫助商戶在美團、大眾點評網(wǎng)站進行刷單，該行為不構成商標侵權。二、原審法院判定數(shù)額依據(jù)不足，且數(shù)額明確過高。上訴人收取客戶的服務費低廉，并未實際取得多少利益，本案相較同類案件的判賠數(shù)額過高。
被上訴人辯稱
被上訴人漢濤公司辯稱：一審認定事實清楚，法律適用正確，請求駁回上訴，維持原判。
一審原告訴稱
漢濤公司向一審提出訴訟請求，請求判令：1．智融公司立即停止在其經(jīng)營的“三娃運營”小紅書賬號及微信客服賬號“AAA三娃大眾美團業(yè)務經(jīng)理”中使用漢濤公司注冊商標的行為；2．智融公司立即停止針對“美團點評”進行虛假宣傳的不正當競爭行為；3．智融公司支付經(jīng)濟賠償金人民幣（以下幣種相同）1,000,000元；4．智融公司在《法制日報》《人民法院報》中向漢濤公司公開賠禮道歉、消除影響（具體內(nèi)容須經(jīng)法院確認）；5．智融公司賠償漢濤公司合理費用支出20,000元。一審審理中，漢濤公司變更第3項訴訟請求的金額為2,000,000元、第5項訴訟請求的金額為22,888元，并撤回要求智融公司賠禮道歉的訴訟請求。
一審法院認定事實
一審法院認定事實如下：
一、漢濤公司及其相關權利、權益
漢濤公司成立于2003年9月23日，注冊資本10,000,000元，經(jīng)營范圍包括商務信息咨詢服務，設計、制作各類廣告，利用自有媒體發(fā)布廣告，多媒體信息技術等。
二、智融公司及被訴侵權行為
智融公司成立于2018年6月26日，注冊資本10,000,000元，經(jīng)營范圍包括軟件開發(fā)，商務信息咨詢，企業(yè)營銷策劃，企業(yè)管理，網(wǎng)絡技術推廣服務，電子商務，廣告設計、制作、發(fā)布與代理等。國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示趙哲曾擔任智融公司法定代表人。智融公司自述主要經(jīng)營大眾點評代運營，具體是給客戶刷單提升好評度、點贊量，由智融公司找人寫點評，大部分只負責寫，不到店體驗。
2021年5月25日，漢濤公司進行可信時間戳取證，在小紅書APP中搜索并關注“三娃運營”（小紅書號76＊＊＊08），該賬號宣傳推廣大眾點評代運營服務，服務內(nèi)容包括星級提升、排名優(yōu)化、評價管理等，并使用和標識。點擊頁面中的“撥打電話”鍵，顯示電話191＊＊＊＊＊756號碼。登陸支付寶APP，搜索該號碼，顯示該手機號綁定及認證的收款人為趙哲及智融公司。打開微信，搜索該號碼，顯示對應的微信號名稱為“AAA三娃大眾美團業(yè)務經(jīng)理”（微信號scz＊＊＊），該微信號朋友圈宣傳推廣大眾點評代運營服務，服務內(nèi)容包括星級提升、排名優(yōu)化、評價管理等，并使用和標識。“朵奈美甲美睫”與該微信號2021年5月8日聊天記錄顯示，其自述提供商家做好評服務，保證百分百優(yōu)質(zhì)好評，主打大眾點評、美團團購，已經(jīng)從事四到五年，合作的客戶有幾千家，服務套餐包括半月服務1,288元、單月服務1,888元、雙月服務2,888元、季度服務．．．．．．并自述做季度和雙月套餐較多。后該微信號發(fā)送“美團點評月度代運營合同”。查看名為“5.10朵奈美甲美睫（上海）雙月”微信群聊天記錄，顯示在運營合作協(xié)議書簽訂后，微信號名稱為“AAA三娃大眾美團業(yè)務經(jīng)理”在該群發(fā)布針對朵奈美甲美睫店鋪提供服務的具體內(nèi)容，微信號名稱為“猴兒（上班時間9：30-19：00）”于2021年5月12日詢問商家評價內(nèi)容的關鍵詞、評價所需的評價圖，于2021年5月13日在微信群中發(fā)布一張手機截圖及“評價1”文字，于2021年5月15日在群里詢問“老板，圖片來一組，這邊安排上評價”，后在群里發(fā)布“評價7”文字。打開大眾點評APP，搜索“朵奈美甲美睫”店鋪，顯示全部評價7條，均是五星好評，其中5月13日評價為首評。2021年5月26日，漢濤公司對“5.10朵奈美甲美睫（上海）雙月”微信群聊天記錄及與“AAA三娃大眾美團業(yè)務經(jīng)理”微信聊天記錄進行可信時間戳取證，聊天內(nèi)容為溝通店鋪收藏量，“5.10朵奈美甲美睫（上海）雙月”微信群成員表示“先做100，一下漲太多的話太假了”。
“朵奈美甲美睫”（甲方）與智融公司（乙方）2021年5月10日訂立的《美團大眾點評網(wǎng)代運營合作協(xié)議書》約定，乙方向甲方提供本地生活服務平臺美團點評網(wǎng)門店全運營托管服務，合作期為2021年5月10日至2021年7月9日，服務費為2,888元。其附件明確：在合作期乙方向甲方上架點評v3-v8優(yōu)質(zhì)評價30條，訪客13,000個，問答板塊建設30個，銷量40單，問答板塊點贊300個，收藏1,000個，線上運營維護，店鋪診斷，回復模板。
經(jīng)比對，漢濤公司認為智融公司在其小紅書和微信賬號中使用和均屬于在相同服務上使用相同商標，智融公司認可漢濤公司的商標比對意見，并確認涉案服務套餐價格為半月服務1,288元、單月服務1,888元、雙月服務2,888元、季度服務5,888元、半年服務12,888元、全年服務21,888元。
漢濤公司提交的《委托代理協(xié)議》載明前期基礎費用20,000元／案，并提交了100,000元律師費發(fā)票，漢濤公司確認律師費發(fā)票針對五個案件，本案支付了律師費20,000元。
一審法院認為
本案的爭議焦點為：一、智融公司是否構成商標侵權；二、智融公司是否構成不正當競爭；三、若構成侵權，智融公司應當承擔何種民事責任。
一審法院認為：
一、智融公司構成商標侵權
《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第三條第一款規(guī)定：“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護?！睗h濤公司系尚在保護期限內(nèi)的第5135459號“大眾點評”、第11716586號注冊商標權利人，享有上述商標在核準注冊服務類別上的商標專用權，應受到我國法律保護。
商標是一種能夠?qū)⒛骋黄髽I(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或者服務區(qū)分開的標識?！渡虡朔ā返谖迨邨l規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品（包括服務，以下同）上使用與其注冊商標相同的商標的，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，均屬侵犯注冊商標專用權。本案中，判斷智融公司是否構成商標侵權應從智融公司使用標識是否屬于商標性使用、智融公司使用的標識與漢濤公司的注冊商標是否構成相同或者近似、智融公司使用的服務是否與漢濤公司注冊商標核定使用的服務是否構成相同或者近似、智融公司的使用行為是否容易導致混淆等方面來認定。
首先，關于是否構成商標性使用?！渡虡朔ā返谒氖藯l規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。構成商標性使用應滿足三個要件：一是使用的性質(zhì)是必須將商業(yè)標識用于商業(yè)活動中；二是使用的目的是用于識別商品或服務的來源；三是使用的結果是通過使用能夠使相關公眾區(qū)分商品或服務的來源。本案中，首先，智融公司是商業(yè)主體，被訴侵權標識使用在其小紅書賬號及微信客服賬號對外宣傳推廣頁面中，屬于商業(yè)行為，應認定為在商業(yè)活動中使用；其次，智融公司在對外宣傳及推廣中多處突出使用和標識，目的是讓消費者識別服務的來源，促進自己的服務銷售；再次，被訴侵權標識的使用能夠在服務提供者與消費者之間傳遞服務的信息，客觀上起到了區(qū)分服務來源的效果，從而輔助交易的進行。因此智融公司對被訴侵權標識的使用，屬于商標性使用。
其次，關于商標是否構成相同或近似。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標法解釋》）第九條規(guī)定，商標相同，是指被控侵權的商標與漢濤公司的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。第十條規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。因此，在商標侵權訴訟中，應當按照上述規(guī)定，對被訴侵權標識與漢濤公司注冊商標進行比對，判斷二者是否相同或者近似。本案中，漢濤公司第5135459號“大眾點評”注冊商標由四個中文文字組成，第11716586號注冊商標系簡筆人像圖形，智融公司在小紅書賬號及微信客服賬號中使用的與漢濤公司第5135459號注冊商標在字體、字形、發(fā)音上完全相同，應認定構成相同；使用的與漢濤公司第11716586號注冊商標在構圖和整體外觀上完全相同，亦應認定構成相同。
再次，關于服務是否構成相同或類似?！渡虡朔ń忉尅返谑粭l規(guī)定，類似服務，是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務。第十二條規(guī)定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。本案中，漢濤公司主要為用戶提供商戶信息、消費點評及消費優(yōu)惠等信息服務，智融公司主要有償為大眾點評商戶提供優(yōu)質(zhì)評價、訪客數(shù)量等，漢濤公司、智融公司的服務對象均包括大眾點評的商戶，服務內(nèi)容均圍繞商戶點評展開，故應認定被訴服務的類別與漢濤公司注冊商標核準使用的服務項目類別構成類似。
最后，關于被訴行為是否容易導致混淆。如前所述，智融公司未經(jīng)漢濤公司許可，在類似服務的宣傳推廣中使用與漢濤公司主張權利的商標相同的被訴侵權標識，易使相關公眾誤認為智融公司提供的服務系由漢濤公司或與漢濤公司具有特定聯(lián)系者提供，足以引起相關公眾對服務來源的混淆、誤認。
綜上，智融公司的行為屬于在類似服務上使用與涉案兩注冊商標相同的標識，并容易引起混淆，侵犯了漢濤公司注冊商標專用權。
二、智融公司實施了幫助虛假宣傳的不正當競爭行為
（一）漢濤公司對其平臺數(shù)據(jù)及衍生性商業(yè)價值具有正當合法利益
《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）的立法目的在于維護公平競爭的市場環(huán)境，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益，促進社會主義市場經(jīng)濟秩序健康發(fā)展，故要求經(jīng)營者遵守商業(yè)道德、誠信經(jīng)營、公平競爭。《反不正當競爭法》所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。上述法律規(guī)定表明經(jīng)營者的市場交易行為受《反不正當競爭法》的規(guī)制，但經(jīng)營者之間是否構成同業(yè)競爭關系，并非判斷是否構成不正當競爭的法定條件。隨著市場經(jīng)濟與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的深度融合，各類經(jīng)濟活動密切交織，即使不具有相同、類似經(jīng)營內(nèi)容的經(jīng)營者，亦可能因其不當?shù)慕?jīng)營內(nèi)容、模式造成其他經(jīng)營者在市場競爭中的損害。因此，只要使用不正當?shù)氖侄纹茐乃说母偁巸?yōu)勢從而增強自己的競爭優(yōu)勢或獲得相應利益，即可以認為存在不正當競爭行為。
具體到本案，漢濤公司是大眾點評網(wǎng)站的經(jīng)營者，其運營的大眾點評網(wǎng)系點評類網(wǎng)站，主要通過商戶的信息展示等方式，在為消費者提供消費對象選擇的同時為商戶提供宣傳渠道。大眾點評網(wǎng)提供的信息包括商戶基本信息和用戶點評，其中，商戶基本信息如商戶名稱、地址、電話、簡介等信息量有限，而用戶點評才是點評類網(wǎng)站的真正優(yōu)勢。通過用戶點評，潛在的消費者可以獲取商戶服務質(zhì)量、環(huán)境等信息，在眾多商戶中作出選擇；商戶可以獲知消費者的消費體驗、消費需求，從而改進服務質(zhì)量，采取更精準的營銷措施；漢濤公司可以獲取流量和關注度，通過團購、廣告等途徑獲取收益。故用戶點評數(shù)據(jù)蘊含著巨大的商業(yè)價值，能夠給網(wǎng)站經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢。用戶點評數(shù)據(jù)是漢濤公司長期經(jīng)營的成果，漢濤公司為研發(fā)、推廣和運行點評服務付出了大量人力、物力和財力，大眾點評網(wǎng)現(xiàn)已擁有較大規(guī)模用戶群體，具有較高的市場知名度和良好的商業(yè)信譽，點評數(shù)據(jù)是漢濤公司獲得用戶流量和用戶黏性的重要基礎，漢濤公司由此獲得的商業(yè)利益及競爭優(yōu)勢應當受到保護。
（二）被訴行為構成幫助他人虛假宣傳的不正當競爭行為，具有不正當性或可責性
虛假宣傳是指以捏造、虛構、歪曲事實或者其他誤導性方式，對商品質(zhì)量作出的與實際情況不符合的宣傳。真實是誠實商業(yè)行為的主要原則之一，禁止欺騙是公平競爭觀念的應有之義。經(jīng)營者在進行商業(yè)宣傳時，應當向消費者提供真實的商品、服務信息，亦不能幫助其他經(jīng)營者進行虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳。
本案中，一方面，大眾點評等點評類網(wǎng)站中消費者對商家的點贊、打分、點評、收藏等行為均可在商戶頁面向所有消費者展示，上述內(nèi)容也是消費者在該類平臺進行消費對象選擇的重要參考因素，具有對外宣傳的作用，構成一種商業(yè)宣傳的模式。另一方面，在案證據(jù)顯示，智融公司給涉案大眾點評商戶所作評價內(nèi)容均系圍繞商戶提出的點評關鍵詞展開、評價中所附圖片均由商戶提供，在沒有真實交易和體驗的情況下，以營利為目的在短時間內(nèi)多次組織人員幫助涉案大眾點評商戶進行五星好評、優(yōu)質(zhì)評價，上述評價并非基于用戶對商戶服務的真實評價，其點評信息屬于虛假信息。在信息化和大數(shù)據(jù)時代，面對海量商戶和有限的消費時間，消費者在選擇消費對象和商品時通常會關注該商戶的信譽等級以及其他消費者對該商戶和商品的評價，或根據(jù)平臺設置的推薦榜單來選擇商戶進行體驗，智融公司的行為會造成相關公眾對店鋪真實運營情況的誤解。因此，智融公司的行為屬于通過組織虛假交易的方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，具有不正當性或可責性。
（三）被訴行為損害了漢濤公司的合法權益
經(jīng)營者的商業(yè)宣傳是消費者作出購買選擇的重要參考，真實、適當?shù)纳虡I(yè)宣傳不僅有利于培養(yǎng)良好的消費習慣、刺激消費需求，亦有利于提升經(jīng)營者及其商品、服務的形象，幫助經(jīng)營者增加銷量、擴大利潤。
漢濤公司經(jīng)營的大眾點評網(wǎng)基于海量、真實的用戶評價內(nèi)容吸引用戶關注，進而獲取流量和關注度，通過團購、廣告等途徑獲取收益。智融公司以營利為目的幫助大眾點評平臺商戶進行刷單抄信的行為，一方面，通過造假作弊的方式制造了大量無效流量，如果不加以遏制，虛假數(shù)據(jù)將會破壞漢濤公司平臺的經(jīng)營基礎，讓漢濤公司的經(jīng)營成為無本之木；另一方面，該行為將導致消費者在進行交易對象選擇時對上述商家的經(jīng)營、服務、商品情況產(chǎn)生虛假認知，消費者一旦發(fā)現(xiàn)商戶的好評排位以及評論內(nèi)容與其實際體驗的不相吻合，將產(chǎn)生不良的消費體驗，對漢濤公司平臺數(shù)據(jù)的真實性產(chǎn)生質(zhì)疑，進而影響漢濤公司的信用體系。
三、智融公司應承擔的民事責任
《中華人民共和國民法典》第一百七十九條規(guī)定，承擔民事責任的方式主要有停止侵害、賠償損失、消除影響等，上述承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。智融公司實施了被訴商標侵權和不正當競爭行為，應承擔停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責任。
關于停止侵害的民事責任。因沒有證據(jù)證明智融公司已經(jīng)停止涉案侵權行為，故智融公司應當停止侵害漢濤公司第5135459號“大眾點評”、第11716586號注冊商標專用權的行為，即停止在其小紅書賬號、微信客服賬號中使用上述注冊商標。此外，智融公司還應停止實施幫助其他經(jīng)營者虛假宣傳的不正當競爭行為。
關于消除影響的民事責任。如前所述，智融公司的被訴行為對漢濤公司的商業(yè)信譽造成了損害，虛假宣傳的信息也會誤導相關公眾，擾亂正常的市場秩序，漢濤公司要求智融公司消除影響的訴訟請求應予支持，但刊登聲明的載體、方式、范圍應與侵權行為造成的影響相適應，基于《法制日報》《人民法院報》均為全國性法制類報刊，一審法院判令智融公司在《法制日報》刊登聲明，可以達到消除影響的效果。
關于賠償損失的民事責任。漢濤公司主張按照智融公司獲利，但因漢濤公司未提供有效證據(jù)證明智融公司因?qū)嵤┣趾π袨榈膶嶋H獲利，在現(xiàn)有證據(jù)無法確定漢濤公司因智融公司的侵權行為遭受的實際損失以及智融公司實施侵害行為的獲利的情況下，一審法院根據(jù)本案事實，綜合考慮以下因素：漢濤公司大眾點評網(wǎng)站及涉案兩商標的知名度；智融公司提供針對漢濤公司平臺的代運營服務，應當知曉漢濤公司商標的存在以及漢濤公司平臺的運營模式，仍舊實施涉案商標侵權和不正當競爭行為，主觀上具有明顯的過錯；智融公司宣傳渠道涉及小紅書和微信兩大平臺，提供針對美團點評網(wǎng)門店全運營托管服務，包括星級提升、排名優(yōu)化、評價管理等，侵權行為呈規(guī)?；?、多樣化；智融公司的侵權起始時間，智融公司業(yè)務經(jīng)理自述從事四到五年、合作的客戶有幾千家，但工商信息顯示智融公司于2018年6月注冊，故一審法院以智融公司成立的時間為被訴行為起始時間；智融公司的服務收費等酌定賠償數(shù)額。對于漢濤公司要求智融公司賠償合理開支的主張，其中取證的代運營服務費屬于為制止侵權行為支付的合理開支且已實際支付，一審法院予以全額支持；對于律師費，一審法院綜合考慮漢濤公司委托訴訟代理人的工作量、案件難易程度、相關律師收費標準、相關費用客觀支出情況及必要性等因素，酌定支持。
一審裁判結果
據(jù)此，依照《中華人民共和國民法典》第一百七十九條第一款第一項、第八項、第十項、第三款、第一千一百六十五條第一款，《中華人民共和國商標法》第四十八條、第五十七條第一項、第六十三條第一款、第三款，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第八條第二款、第十七條第一款、第四款，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款、第十條、第十一條第二款、第十二條、第十六條第一款、第二款、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，判決：一、智融公司于判決生效之日立即停止侵害漢濤公司第5135459號“大眾點評”、第11716586號注冊商標專用權的行為；二、智融公司于判決生效之日立即停止涉案不正當競爭行為；三、智融公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償漢濤公司經(jīng)濟損失985,000元；四、智融公司于判決生效之日起十日內(nèi)在《法制日報》刊登聲明、消除影響（聲明的內(nèi)容須經(jīng)一審法院審核），若智融公司逾期不履行，漢濤公司可以向一審法院申請在前述報紙刊登判決的主要內(nèi)容，費用由智融公司承擔；五、智融公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償漢濤公司合理費用15,000元；六、駁回漢濤公司其余訴訟請求。一審案件受理費22,983.1元，由漢濤公司負擔5,811元，智融公司負擔17,172.1元。
二審法院認定事實
本院經(jīng)審理查明，一審法院認定事實屬實，本院予以確認。
二審法院認為
根據(jù)各方當事人的訴辯意見，對于本案的爭議焦點，本院評述如下：
一、被訴行為是否構成商標侵權
本院認為，商標的基本功能在于區(qū)別商品或服務來源，對于經(jīng)營者在商業(yè)活動中使用他人商標是否構成商標侵權的判斷，應當考慮具體使用行為是否破壞了商標與商品或服務之間的聯(lián)系功能，即是否會導致相關公眾就商品或服務的來源產(chǎn)生混淆。如果在商業(yè)活動中使用他人商標只是為了描述或說明某種客觀情況，且并不會導致相關公眾就商品或服務的來源產(chǎn)生混淆，則該行為并非商標法意義上的商標使用行為，而是一種商標正當使用行為，商標權人無權對此予以禁止。本案中，上訴人從事的業(yè)務為商戶在“美團”“大眾點評”網(wǎng)上提供店鋪裝修、排名提升等服務，為向消費者說明其服務內(nèi)容，上訴人有必要在宣傳中使用“美團”“大眾點評”字樣，但使用方式應當合理且必要，如果超出商標正當使用的邊界，導致消費者就服務來源產(chǎn)生混淆，仍構成商標侵權。在案證據(jù)顯示，上訴人在廣告宣傳中多處單獨、突出使用和，且上訴人推廣人員的微信號名稱為“AAA三娃大眾美團業(yè)務經(jīng)理”，上述使用方式容易使消費者誤認為上訴人與美團或大眾點評存在特定關聯(lián)關系，因此并非商標正當使用。對于上訴人的相關上訴理由，本院不予采納。
二、一審判決賠償數(shù)額是否合理
本案中，因被上訴人的實際損失以及上訴人的侵權獲利均難以確定，一審法院根據(jù)案件具體情況酌情確定損失并無不當。一審法院在確定賠償數(shù)額時，綜合考量商標知名度、主觀過錯程度、侵權規(guī)模等因素，酌情確定上訴人承擔的賠償數(shù)額，其考慮的因素已較為全面，所確定賠償數(shù)額亦屬合理，本院予以維持。
二審裁判結果
綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
如果未按一審判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。如果未按一審判決指定的期間履行其他義務，應當按照該規(guī)定支付遲延履行金。
二審案件受理費人民幣13,800元，由上訴人四川智融新科技有限公司負擔。
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