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【裁判要旨】
認(rèn)定行為人侵犯商業(yè)秘密必須以存在商業(yè)秘密為前提，商業(yè)秘密的構(gòu)成應(yīng)依照法律規(guī)定的要件認(rèn)定而不以約定為依據(jù)認(rèn)定。不為公眾所知悉是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，當(dāng)事人簽訂保密協(xié)議只滿足了采取保密措施的條件，不足以認(rèn)定符合不為公眾所知悉的條件。計(jì)算機(jī)軟件程序可以同時(shí)成為著作權(quán)法和商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象，但著作權(quán)法保護(hù)軟件程序的表達(dá)，而商業(yè)秘密保護(hù)軟件程序的思想等內(nèi)容。
【案情介紹】
2012年2月，上海市某區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局（下稱區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局）收到第三人公司A與B的舉報(bào)信，認(rèn)為某公司（下稱甲公司）惡意高薪聘請(qǐng)兩公司員工，獲取其軟件源代碼等商業(yè)秘密，還在網(wǎng)站上進(jìn)行虛假宣傳，要求予以查處。區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局接到舉報(bào)后就此案的管轄權(quán)問(wèn)題上報(bào)上海市工商行政管理局（下稱上海工商局）。同年3月，上海工商局批復(fù)，該案由區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局查辦。隨后，區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局立案并按法律程序查辦。
2015年6月，區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局作出涉案行政處罰決定，認(rèn)定甲公司構(gòu)成虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密。
甲公司不服，向上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。甲公司訴稱，區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)定甲公司侵犯商業(yè)秘密的事實(shí)不清，僅以簽訂保密協(xié)議就認(rèn)定是商業(yè)秘密，不符合法律規(guī)定。
上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，對(duì)甲公司虛假宣傳行為處罰適當(dāng)，但處罰甲公司侵犯商業(yè)秘密的事實(shí)認(rèn)定不清，證據(jù)不足，故判決對(duì)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局就甲公司虛假宣傳行為所作的行政處罰決定予以維持，但對(duì)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局就甲公司侵犯商業(yè)秘密行為所作的行政處罰決定予以撤銷。
判決后，區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局及第三人公司A與B提起上訴。上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為原審法院的判決結(jié)果正確，駁回上訴，維持原判。
【法官評(píng)析】
本案第三人軟件源程序及文檔是否構(gòu)成商業(yè)秘密，是本案被告認(rèn)定甲公司侵犯商業(yè)秘密的前提和基礎(chǔ)。任何一件侵犯商業(yè)秘密案件的基本事實(shí)，首先是確定屬于商業(yè)秘密信息的范圍以及該信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，其次才是判斷行為人的行為是否侵犯了商業(yè)秘密及侵犯的程度。但本案被告對(duì)涉案商業(yè)秘密的范圍及是否構(gòu)成商業(yè)秘密未依法判斷，就認(rèn)定甲公司侵犯商業(yè)秘密，故被告對(duì)此的行政處罰基本事實(shí)認(rèn)定不清。
一、構(gòu)成商業(yè)秘密是認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)的前提
是否構(gòu)成商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的構(gòu)成要件予以認(rèn)定，而不應(yīng)以當(dāng)事人的約定為依據(jù)。根據(jù)我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第三款規(guī)定，商業(yè)秘密必須具備不為公眾所知悉、具有價(jià)值性和實(shí)用性、采取保密措施的條件。其中，不為公眾所知悉指的是該信息不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，一是指該信息知悉范圍的相對(duì)性，即在采取保密措施情況下，并非絕對(duì)的無(wú)人知曉；二是指構(gòu)成商業(yè)秘密的信息，不僅要處于一般的保密狀態(tài)，而且獲得該項(xiàng)信息要有一定的難度，即要有一定的創(chuàng)造性勞動(dòng)，僅通過(guò)一般的聯(lián)想就能獲得的信息，不屬于商業(yè)秘密保護(hù)的信息。當(dāng)事人約定將某些資料作為商業(yè)秘密予以保密，那只是采取保密措施的一種方式，所保護(hù)的內(nèi)容并不當(dāng)然構(gòu)成商業(yè)秘密。因此，處于保密狀態(tài)只是達(dá)到了采取保密措施的條件，并不等于就達(dá)到了不為公眾所知悉的條件。
關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的行為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定了4種：獲取、披露、使用、許可他人使用，但無(wú)論哪種行為，侵權(quán)的成立都是以商業(yè)秘密存在或構(gòu)成為前提的。
二、軟件商業(yè)秘密保護(hù)與著作權(quán)保護(hù)的區(qū)別
對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)權(quán)益的保護(hù)，在我國(guó)依法可以有多種方式，既可通過(guò)著作權(quán)法予以保護(hù)，也可通過(guò)商業(yè)秘密予以保護(hù)，但不同的法律制度所保護(hù)的對(duì)象不同。
著作權(quán)法保護(hù)針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定予以保護(hù)。根據(jù)該條例第二、三、五條的規(guī)定，條例保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。但著作權(quán)法保護(hù)的是軟件程序作品的表達(dá)而不保護(hù)軟件的思想，因此，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條同時(shí)規(guī)定：“本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等?！?br />
商業(yè)秘密保護(hù)是對(duì)計(jì)算機(jī)軟件依照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中保護(hù)商業(yè)秘密的法律規(guī)定予以保護(hù)。商業(yè)秘密可以保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的相關(guān)權(quán)益，但保護(hù)的不是軟件程序和文檔本身，而是軟件程序和文檔中可能存在的構(gòu)成商業(yè)秘密的信息，并且法律所保護(hù)的商業(yè)秘密無(wú)論是技術(shù)秘密還是經(jīng)營(yíng)秘密，保護(hù)的是無(wú)形的信息，而不是有形的載體，即體現(xiàn)在程序和文檔中的開(kāi)發(fā)軟件的“思想、處理過(guò)程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”，故需要區(qū)分出軟件程序及文檔中哪些信息是需要作為具備商業(yè)秘密構(gòu)成要件的信息予以保護(hù)的，也即秘密點(diǎn)，然后依法分析和判斷這些秘密點(diǎn)是否屬于不為公眾所知悉，是否具有價(jià)值性和實(shí)用性，以及權(quán)利人是否采取了保密措施。
在此基礎(chǔ)上，就秘密點(diǎn)信息與侵權(quán)人獲取、披露、使用的信息是否相同或相似進(jìn)行比對(duì)，這樣的比對(duì)對(duì)認(rèn)定是否侵犯軟件中的商業(yè)秘密才具有法律意義。
三、本案中行政處罰決定對(duì)事實(shí)認(rèn)定的誤區(qū)
本案中，兩個(gè)第三人未指明其軟件中哪些技術(shù)信息是其保護(hù)的秘密點(diǎn)范圍，被告也未依法區(qū)分、審查、確定技術(shù)信息秘密點(diǎn)的范圍，而是都誤將軟件程序及文檔這些著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象全部作為商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)象。被告未確定技術(shù)信息的范圍，也就無(wú)法對(duì)技術(shù)信息是否達(dá)到“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”進(jìn)行審查和判斷，其僅以源程序和文檔屬于保密資料、均未公開(kāi)為由，就認(rèn)定其具備不為公眾所知悉的條件，違背了商業(yè)秘密構(gòu)成要件認(rèn)定的基本法理。
實(shí)踐中，確實(shí)存在軟件源程序及文檔含有技術(shù)信息的較大可能性，因此，源程序和文檔常常是商業(yè)秘密的載體。但再大的可能性不能等同于事實(shí)，商業(yè)秘密的載體也不等同于商業(yè)秘密，尤其是在目前市場(chǎng)上存在多種網(wǎng)絡(luò)分銷軟件及第三人同時(shí)也提供開(kāi)源軟件的背景下。更何況軟件程序及文檔中的技術(shù)信息究竟是哪些，有多少都應(yīng)當(dāng)是具體的、確定的，這也是認(rèn)定行為人是否侵權(quán)及侵權(quán)程度的事實(shí)基礎(chǔ)和前提。
在沒(méi)有區(qū)分軟件中作為技術(shù)信息保護(hù)的范圍并判斷該信息是否符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的情況下，區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局委托某鑒定機(jī)構(gòu)作軟件代碼等比對(duì)的司法鑒定，該鑒定結(jié)論對(duì)于商業(yè)秘密侵權(quán)的判斷沒(méi)有實(shí)際意義。至于某軟件行業(yè)協(xié)會(huì)針對(duì)被告咨詢問(wèn)題的解答和補(bǔ)充說(shuō)明，僅是從源程序、文檔對(duì)軟件企業(yè)之普遍重要性和價(jià)值性出發(fā)，認(rèn)為涉案軟件源代碼等是企業(yè)重要資產(chǎn)，均未公開(kāi)，從公開(kāi)渠道無(wú)法獲得，不為公眾所知悉屬于商業(yè)秘密，而并未對(duì)涉案軟件程序中的技術(shù)信息進(jìn)行具體的分析，故缺乏具體針對(duì)性和事實(shí)基礎(chǔ)。其實(shí)質(zhì)就是以未公開(kāi)等同于不為公眾所知悉，故難以采信為認(rèn)定涉案軟件程序及文檔構(gòu)成商業(yè)秘密的依據(jù)。
綜上，區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局未依法認(rèn)定商業(yè)秘密是否構(gòu)成，將訂立保密協(xié)議直接等同于不為公眾所知悉，將商業(yè)秘密可能的載體，即源程序及文檔直接等同于商業(yè)秘密，故區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局對(duì)甲公司侵犯商業(yè)秘密的認(rèn)定，事實(shí)不清，證據(jù)不足。（作者單位：上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院）
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