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      “青花椒”“潼關(guān)肉夾饃”等商標(biāo)案件讓“碰瓷式維權(quán)”一詞和商標(biāo)顯著性、通用名稱等法律問題進(jìn)入公眾視野。一時間，似乎只要權(quán)利人的商標(biāo)固有顯著性稍弱，都有可能被扣上“碰瓷式維權(quán)”的帽子。但事實上，現(xiàn)行商標(biāo)法并不絕對禁止經(jīng)營者將原本屬于描述性詞匯或通用名稱但經(jīng)使用獲得顯著性的標(biāo)識申請注冊為商標(biāo)，更不禁止經(jīng)營者將顯著性較弱的暗示性商標(biāo)作為商標(biāo)注冊。經(jīng)營者選擇固有顯著性較弱的商標(biāo)，有其商業(yè)上的合理性，也是法律賦予的權(quán)利。打擊商標(biāo)領(lǐng)域惡意訴訟的司法政策有其現(xiàn)實意義，但訴訟是企業(yè)的權(quán)利，對于商標(biāo)固有顯著性較弱的權(quán)利人，其商標(biāo)是否屬于通用名稱、其維權(quán)是否屬于惡意訴訟，都是復(fù)雜的法律問題，有其嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不宜任意、不假思索地貼上“碰瓷”“惡意訴訟”的標(biāo)簽。作者 | 孔祥俊 上海交通大學(xué)講席教授 博導(dǎo)  知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長

       商標(biāo)顯著性與商標(biāo)注冊、商標(biāo)保護(hù)的關(guān)系

       商標(biāo)注冊只考慮顯著性的有無，并不要求顯著性的強(qiáng)弱。只要具有最低限度的顯著性，即符合商標(biāo)注冊顯著性的條件，或者說只有具有顯著性的標(biāo)志才能作為商標(biāo)獲得注冊。無論是臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)，還是通過使用獲得顯著性的其他商標(biāo)，只要具有商標(biāo)注冊所述要求的最低限度顯著性，均可以申請注冊。只要達(dá)到最低限度的顯著性，就滿足顯著性的注冊條件，并不要求顯著性有多強(qiáng)。即使顯著性較弱，但是只要能夠識別商品來源，就符合顯著性要求。顯著性的強(qiáng)弱可能關(guān)乎商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，判斷商標(biāo)能否注冊時只考慮最低程度的顯著性，也即只關(guān)注顯著性的有無。

      既然只要能夠達(dá)到最低限度的顯著性就可以作為商標(biāo)獲得注冊，那么，通用名稱和描述性標(biāo)志可以經(jīng)過使用獲得顯著性從而作為商標(biāo)注冊嗎？我國現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊?！笨梢?，現(xiàn)行商標(biāo)法并不禁止經(jīng)營者將通用名稱和描述性標(biāo)志作為商標(biāo)申請注冊，前提是通用名稱和描述性標(biāo)志經(jīng)使用獲得顯著性。通常而言，通用名稱是一種或一類商品的名稱，指稱商品類別，具有固有和不可逆轉(zhuǎn)的通用性，但也并非絕對沒有逆轉(zhuǎn)的可能；描述性標(biāo)志則是對于特定商品的特性的某種描述，經(jīng)過使用相對易于產(chǎn)生顯著性，易于成為商標(biāo)而具有可注冊性。究其根源，是因為商標(biāo)的顯著性是動態(tài)變化的，使用和宣傳行為可以使原本屬于通用名稱或描述性詞匯的標(biāo)識產(chǎn)生顯著性，原本具有顯著性的商標(biāo)也可能因為使用不當(dāng)或怠于維護(hù)而退化為通用名稱。商標(biāo)法第十一條的規(guī)定實際上是承認(rèn)了通用名稱或描述性詞匯有經(jīng)過使用而產(chǎn)生顯著性的可能性。

       舉重以明輕。商標(biāo)法并不禁止經(jīng)營者將經(jīng)使用產(chǎn)生顯著性的通用名稱和描述性標(biāo)志作為商標(biāo)申請注冊，自然更不禁止經(jīng)營者選擇將本身就具有固有顯著性（雖然較弱）的暗示性商標(biāo)作為商標(biāo)申請注冊。經(jīng)營者選擇暗示性商標(biāo)，甚至選擇原本屬于通用名稱或描述性詞匯但經(jīng)使用獲得第二含義的商標(biāo)，均是商標(biāo)法賦予的權(quán)利。一旦這類商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，權(quán)利人就有權(quán)行使其注冊商標(biāo)專用權(quán)，不論其注冊商標(biāo)原本屬于暗示性商標(biāo)，或是曾經(jīng)屬于通用名稱或描述性標(biāo)識，都不應(yīng)被視為商標(biāo)權(quán)人維權(quán)時的“原罪”，而是應(yīng)當(dāng)按照個案情況，在需要考慮商標(biāo)的顯著性和知名度時，結(jié)合權(quán)利人對商標(biāo)的使用證據(jù)評估其商標(biāo)當(dāng)下的顯著性和知名度強(qiáng)弱，從而確定其保護(hù)范圍。

       當(dāng)然，經(jīng)營者如果選擇這類顯著性天生較差的商標(biāo)，就需要付出相應(yīng)的經(jīng)營和維護(hù)成本，必須通過長期、持續(xù)的使用使其商標(biāo)產(chǎn)生并持續(xù)保持顯著性；同時也需要通過積極的維權(quán)行動，防止其商標(biāo)因侵權(quán)行為的濫用而被“通用化”。那為何在維護(hù)成本更高的情況下，仍有很多經(jīng)營者主動選擇這類顯著性天生較差的商標(biāo)呢？這是因為，沒有任何含義的臆造商標(biāo)或者其傳達(dá)的含義與指定商品無關(guān)的任意性商標(biāo)固然有更強(qiáng)的顯著性，“天生就能得到強(qiáng)有力的法律保護(hù)”，但這種商標(biāo)“需要巨大的廣告投入才能為消費(fèi)者所熟悉”?！盃I銷人員喜歡那些能使消費(fèi)者對某一種商品產(chǎn)生積極聯(lián)想的商標(biāo)，因此，他們偏向于選擇那些多少帶有描述性的詞匯作為商標(biāo)”，這種商標(biāo)“在所使用的商品上暗示了商品的性質(zhì)、質(zhì)量、原產(chǎn)地或其他特點(diǎn)，而不是真正的描述，這種標(biāo)記是可以注冊的?！盵1]可見，經(jīng)營者選擇固有顯著性較弱的商標(biāo)有其商業(yè)上的合理性，在商標(biāo)法并未禁止的情況下，司法實踐中應(yīng)當(dāng)對此類注冊商標(biāo)依法平等看待，不宜簡單地以其固有顯著性的缺陷否認(rèn)其在后獲得顯著性的可能性，否則司法實踐中對此類商標(biāo)的“歧視”可能成為對經(jīng)營者商業(yè)行為的過度干涉。

      通用名稱的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

      除商標(biāo)顯著性問題外，“青花椒”等案件還引發(fā)了公眾和業(yè)界對于通用名稱問題的熱議，其中不乏帶有情緒化色彩的輿論，也有一些對法律規(guī)定的誤解。事實上，通用名稱并不是一個新的法律問題，其劃分和認(rèn)定方法在實踐中已有相對成熟的司法解釋規(guī)定和裁判規(guī)則。通用名稱的認(rèn)定直接影響注冊商標(biāo)的“生死存亡”，將注冊商標(biāo)認(rèn)定為通用名稱予以撤銷或宣告無效，將直接影響這些商標(biāo)所承載的商譽(yù)以及其背后的經(jīng)營投入，在司法實踐中需要結(jié)合雙方舉證情況經(jīng)過審慎判斷才能得出結(jié)論，不能僅僅基于商標(biāo)標(biāo)識本身“望文生義”。

       通用名稱的認(rèn)定問題最初規(guī)定在2010年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中。該意見起草過程中，最高院對通用名稱問題進(jìn)行了重點(diǎn)研究，幾易其稿，最后在第7條[2]中予以明確。2017年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十條基本上沿用了上述規(guī)定：“訴爭商標(biāo)屬于法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十一條第一款第（一）項所指的通用名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱。相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場固定的商品，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂，人民法院可以認(rèn)定為通用名稱。訴爭商標(biāo)申請人明知或者應(yīng)知其申請注冊的商標(biāo)為部分區(qū)域內(nèi)約定俗成的商品名稱的，人民法院可以視其申請注冊的商標(biāo)為通用名稱。人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以商標(biāo)申請日時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)。核準(zhǔn)注冊時事實狀態(tài)發(fā)生變化的，以核準(zhǔn)注冊時的事實狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱。”

      通用名稱分為法定通用名稱和約定俗成的通用名稱，其證明標(biāo)準(zhǔn)是不同的。納入法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中的商品名稱，為法定通用名稱，除此以外，不宜任意擴(kuò)大法定通用名稱的證據(jù)類型。約定俗成的通用名稱體現(xiàn)了相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知，要求指代某一類商品，不像法定通用名稱那樣有明確的規(guī)定或者標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，是一種對社會事實狀態(tài)和認(rèn)知的認(rèn)定，涉及如何理解普遍認(rèn)知和規(guī)范認(rèn)知，認(rèn)定通用名稱需要多大的通用范圍，以及如何指代一類商品的構(gòu)成，特定名稱指代商品的特性是否需要明確且唯一，等等。實踐中，關(guān)于通用名稱的爭議往往集中在約定俗成的通用名稱的認(rèn)定問題上。

       首先是廣泛性（地域范圍）的問題。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，通用名稱的認(rèn)定以全國通用為原則，以特定情形下的通用為例外。例外主要包括如下兩種情形。一種是由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因，相關(guān)市場較為固定的，只要在該相關(guān)市場內(nèi)通用即可以認(rèn)定為通用名稱，這主要是一些具有地方特色的產(chǎn)品，通常是土特產(chǎn)。此種情形名為例外，實則仍是以大多數(shù)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)。另一種是指僅在相關(guān)市場內(nèi)的部分區(qū)域通用，但申請人明知或者應(yīng)知其申請注冊的商標(biāo)為部分區(qū)域內(nèi)約定俗成的商品名稱的，人民法院在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中仍可以將其認(rèn)定為通用名稱，可以將其視為《商標(biāo)法》第十一條第一款第一項規(guī)定的情形，不予注冊。此規(guī)定主要考慮公平原則，防止申請人為謀取不正當(dāng)利益將部分區(qū)域內(nèi)通用的商品名稱申請注冊為商標(biāo)，從而妨礙其他同業(yè)經(jīng)營者正當(dāng)使用的情形。實踐中，涉及部分地域范圍內(nèi)的通用名稱的商標(biāo)爭議，通常都是該地域范圍內(nèi)的人為謀取不正當(dāng)利益而進(jìn)行搶注所引起的，雖然即使商標(biāo)獲得注冊，他人仍可以通過主張正當(dāng)使用抗辯，但這畢竟是事后抗辯，而這些規(guī)定恰恰有助于有效解決當(dāng)時不正當(dāng)搶注部分地域內(nèi)的通用名稱的突出問題。除了這兩種例外情形外，都應(yīng)當(dāng)采取全國通用標(biāo)準(zhǔn)來判斷廣泛性問題，不應(yīng)承認(rèn)其他局部地區(qū)的通用。

       其次，約定俗成的通用名稱需要證明，除廣泛性問題外，其證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范性。實踐中，專業(yè)教科書、工具書、辭典等權(quán)威性書籍對于通用名稱的記載，通常是證明力較強(qiáng)的證據(jù)。當(dāng)然，在被專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的情況下，法院仍需要根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷，有時還需要結(jié)合其他證據(jù)綜合認(rèn)定。確實在有些情況下，專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的，不一定就是通用名稱。實踐中，當(dāng)事人有時提交行業(yè)協(xié)會的證明材料，以證明是否為通用名稱。但是，由于行業(yè)協(xié)會的情況較為復(fù)雜，實踐中應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合其他證據(jù)，對行業(yè)協(xié)會這類材料進(jìn)行嚴(yán)格審查和判斷。對證據(jù)的權(quán)威性要求，其實質(zhì)是要求證明公眾對通用名稱指代某一商品類別的認(rèn)識是穩(wěn)定的、固定的、指代明確的，而不是模糊不清、飄忽不定的。

       此外，關(guān)于認(rèn)定通用名稱的時間節(jié)點(diǎn)，任何節(jié)點(diǎn)構(gòu)成通用名稱的，都應(yīng)該依照程序不予注冊、宣告無效或者撤銷。就授權(quán)階段而言，無論是申請注冊商標(biāo)之時，還是核準(zhǔn)注冊之時，只要能夠認(rèn)定構(gòu)成通用名稱的，就可以不予注冊。核準(zhǔn)注冊之后發(fā)現(xiàn)核準(zhǔn)注冊期間已是通用名稱的，宣告無效。核準(zhǔn)注冊之后變成通用名稱的，依照程序撤銷。同理，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，若被告提出原告商標(biāo)構(gòu)成通用名稱作為抗辯事由，判斷原告商標(biāo)是否有顯著性，應(yīng)當(dāng)以被控侵權(quán)行為發(fā)生的時間作為認(rèn)定的時間點(diǎn)。

      理性看待暗示性商標(biāo)、第二含義商標(biāo)權(quán)利人的維權(quán)行動

      “青花椒”“潼關(guān)肉夾饃”等案件之所以能“一石激起千層浪”，一方面是近幾年確有部分別有用心之人濫用注冊商標(biāo)專用權(quán)、利用商標(biāo)制度謀取不當(dāng)利益，另一方面，也側(cè)面反映出公眾對商標(biāo)法中通用名稱、商標(biāo)顯著性等特殊問題的不解而導(dǎo)致的擔(dān)憂。固有顯著性較弱的暗示性商標(biāo)、缺乏固有顯著性但經(jīng)使用獲得第二含義的商標(biāo)能夠獲準(zhǔn)注冊并進(jìn)行維權(quán)，一定程度上是反“常識”的。但實際上，對于這類固有顯著性存在先天缺陷的商標(biāo)，法律已形成了相對完善、成熟的規(guī)則以防止別有用心之人加以濫用。例如，商標(biāo)申請時對顯著性的審查，授權(quán)確權(quán)案件中針對退化為通用名稱的商標(biāo)設(shè)有商標(biāo)無效宣告、商標(biāo)撤銷制度，民事侵權(quán)案件中設(shè)有正當(dāng)使用（尤其是描述性合理使用）抗辯制度、商標(biāo)彈性保護(hù)原則（即商標(biāo)知名度和顯著性決定商標(biāo)的保護(hù)范圍），民事訴訟中也設(shè)有惡意訴訟的明確規(guī)則，司法實踐中更是通過最高院指導(dǎo)案例確認(rèn)的“權(quán)利濫用”情形不予保護(hù)的裁判規(guī)則。

        因此，對于“青花椒”之流不應(yīng)予以保護(hù)，通過典型案例、司法政策等方式昭告公眾，有一定合理性。但如果矯枉過正，一味地高呼打擊“碰瓷式維權(quán)”，任意給固有顯著性有所缺陷的暗示性商標(biāo)、第二含義商標(biāo)權(quán)利人貼上“碰瓷式維權(quán)”的標(biāo)簽，不僅會加深公眾對于商標(biāo)制度的誤解，也會誤傷正當(dāng)維權(quán)人，甚至可能導(dǎo)致已誠信經(jīng)營多年、已有較高知名度和顯著性的注冊商標(biāo)的權(quán)利人，僅僅因其商標(biāo)曾經(jīng)固有顯著性有缺陷而不能維權(quán)、不敢維權(quán)，從而致使其注冊商標(biāo)反被侵權(quán)仿冒者侵蝕而滑向通用名稱的邊緣。

       訴訟是企業(yè)的權(quán)利，不應(yīng)貼“碰瓷”“惡意訴訟”標(biāo)簽。這種貼標(biāo)簽的行為很容易帶來誤傷，使人們產(chǎn)生先入為主的觀念，諸如有罪推定，在道德上占領(lǐng)高地。不論當(dāng)事人和其代理人的初衷、動機(jī)和目的是什么，但如果他確實有權(quán)利，通過司法途徑來維權(quán)無可厚非，不應(yīng)當(dāng)對其附加一些歧視性色彩。應(yīng)當(dāng)對這些維權(quán)行為給予寬容，其實這無異于在社會中活躍著眾多“私人檢察官”，通過其行使權(quán)利，可以彌補(bǔ)公權(quán)力救濟(jì)不足，遏制侵權(quán)多發(fā)頻發(fā)，凈化市場環(huán)境。

       司法用判決說話即可，要慎重遏制訴權(quán)行為。企業(yè)只是啟動了司法程序，關(guān)鍵在于司法如何發(fā)揮作用，企業(yè)的主張是否成立及支持到何種程度，由法院決定，而不取決于行為人，因而不至于造成司法資源的大規(guī)模濫用。司法發(fā)揮調(diào)節(jié)器功能，應(yīng)當(dāng)堅持平等保護(hù)，中立立場，不應(yīng)以先入為主的觀念進(jìn)行審判。至于公眾的不解和擔(dān)憂，可以適當(dāng)通過典型司法裁判予以宣告和引導(dǎo)，讓公眾予以信任，將商標(biāo)顯著性與商標(biāo)注冊和保護(hù)、惡意訴訟的認(rèn)定等法律問題交還給法律和司法機(jī)關(guān)，避免“輿論審判”。

       商標(biāo)法是權(quán)利法，商標(biāo)權(quán)屬于私權(quán)，應(yīng)當(dāng)在理念和制度上強(qiáng)化私權(quán)取向，強(qiáng)調(diào)私權(quán)優(yōu)先和利益平衡。訴權(quán)是高位階的救濟(jì)權(quán)利，保護(hù)是主流，只是特殊情況下構(gòu)成明顯權(quán)利濫用，給他人造成損失，才需要提供反濫用的救濟(jì)。因此，在現(xiàn)行商標(biāo)法允許暗示性商標(biāo)、第二含義商標(biāo)獲得注冊的情況下，對于其注冊商標(biāo)專用權(quán)和權(quán)利人的維權(quán)行動應(yīng)當(dāng)理性平等看待，打擊惡意訴訟、濫用權(quán)利的司法政策導(dǎo)向，不應(yīng)違背商標(biāo)法的權(quán)利法屬性，不能在“碰瓷式維權(quán)”的聲浪中忘記商標(biāo)法保護(hù)私權(quán)、保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的立法初衷。

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