隨著信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，以及“互聯(lián)網(wǎng)＋”行動計劃的推進(jìn)，涉及計算機(jī)軟件著作權(quán)的案件日益增多，所涉及的技術(shù)日趨復(fù)雜多樣。準(zhǔn)確高效地審理各類涉計算機(jī)軟件著作權(quán)案件，對于促進(jìn)信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有重要的意義。為此，上海知識產(chǎn)權(quán)法院對成立以來計算機(jī)軟件著作權(quán)案件的審判情況進(jìn)行了總結(jié)，并對審理中發(fā)現(xiàn)的主要問題進(jìn)行了梳理和分析，提出對策建議，希望能夠引起相關(guān)部門、企業(yè)和社會公眾的重視，進(jìn)而提升計算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)水平，促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。
一、計算機(jī)軟件著作權(quán)案件的基本情況
（一）調(diào)解撤訴結(jié)案占81%
2015-2016年，我院共受理計算機(jī)軟件著作權(quán)民事案件597件，行政案件1件，占全院收案總量的17%。受理的民事案件中，一審案件557件，占93.3%；二審案件16件，占2.7%；另有訴前保全案件（包括復(fù)議）24件，其中財產(chǎn)保全1件、證據(jù)保全11件、行為保全12件，合計總量占到我院所有訴前保全案件的一半以上。
共審結(jié)計算機(jī)軟件著作權(quán)民事案件511件，行政案件1件。其中，以判決結(jié)案71件，調(diào)解、撤訴結(jié)案414件。
（二）合同案件略多于權(quán)屬、侵權(quán)案件
從案由分布看，權(quán)屬、侵權(quán)類案件共288件，占比48.24%，包括侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛278件，計算機(jī)軟件權(quán)屬糾紛10件。合同類案件309件，占比51.76%，包括計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛288件，計算機(jī)軟件著作權(quán)許可使用合同糾紛19件，計算機(jī)軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛2件。
（三）侵權(quán)案件涉外程度高
在受理的計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛中，涉外案件共有167件，占我院所有涉外案件的四成。在計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，涉外案件150件，占該類案件的54%，涉及的國家包括美國、法國、德國、韓國、日本、澳大利亞等，其中涉美國企業(yè)的案件為142件。涉案軟件既包括企業(yè)常用的MDaemon郵件服務(wù)器軟件、Windows軟件等辦公類軟件，也包括知名網(wǎng)絡(luò)游戲戰(zhàn)艦少女、熱血傳奇等。
（四）涉移動端計算機(jī)軟件糾紛多
近年來隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，涉及移動端計算機(jī)軟件侵權(quán)和合同糾紛明顯增長。在我院受理的軟件開發(fā)合同糾紛中，近一半涉及手機(jī)應(yīng)用APP軟件，覆蓋手游、醫(yī)療、教育、美妝、旅游等多個領(lǐng)域。
（五）案件標(biāo)的額呈大幅上升趨勢
2015年計算機(jī)軟件著作權(quán)案件平均起訴標(biāo)的額為54萬余元，2016年平均起訴標(biāo)的額為117萬余元，漲幅達(dá)一倍以上。2016年，我院受理的微軟公司起訴侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案，標(biāo)的額高達(dá)8614余萬元，是目前我院受理的標(biāo)的額最高的計算機(jī)軟件著作權(quán)案件。
二、計算機(jī)軟件著作權(quán)案件的主要特點
（一）侵權(quán)案件批量起訴多
著作權(quán)侵權(quán)類案件的權(quán)利人主要集中在知名商用軟件公司、網(wǎng)絡(luò)游戲公司等，涉及軟件包括郵箱服務(wù)器軟件、知名商用軟件、PC或手機(jī)端網(wǎng)絡(luò)游戲等，呈現(xiàn)出批量訴訟的特點。如奧托恩姆公司為保護(hù)其MDaemon系列郵件服務(wù)器軟件，先后在我院向不同的國內(nèi)公司提起了80余件訴訟；北京蘿卜特科技有限公司與上海善極計算機(jī)科技有限公司就不同網(wǎng)絡(luò)小游戲存在近60件侵權(quán)糾紛。
（二）合同案件反訴比例高
計算機(jī)軟件合同糾紛中，單純因拖欠合同款項引發(fā)的訴訟較少，實踐中該類案件的爭議焦點主要集中在軟件質(zhì)量、功能是否符合合同約定，通常是軟件開發(fā)方訴請支付開發(fā)費用而委托方反訴交付的軟件不符合約定構(gòu)成違約。據(jù)統(tǒng)計，計算機(jī)軟件合同糾紛中，當(dāng)事人提出反訴的共計50件，占我院受理的所有反訴案件的九成以上，明顯高于其他知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件。主要原因在于：一是軟件本身的技術(shù)性和對軟件功能項、模塊項的不確定性，導(dǎo)致雙方簽署合同時對產(chǎn)品的詳細(xì)設(shè)計或驗收標(biāo)準(zhǔn)的約定較為模糊；二是在開發(fā)過程中，委托方和開發(fā)方都有可能會依據(jù)開發(fā)情況對軟件的功能進(jìn)行調(diào)整和細(xì)化，容易導(dǎo)致雙方對履約標(biāo)準(zhǔn)存在較大爭議。
（三）訴訟參與人保全意識較強(qiáng)
計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛中，當(dāng)事人訴前、訴中申請保全的共計103件，占我院所有涉保全案件的33.5%。其中，2015年為24件，2016年為65件，數(shù)量增長1.7倍。從類型上看，侵權(quán)糾紛中證據(jù)保全居多，主要是權(quán)利人為防止侵權(quán)證據(jù)滅失，申請法院現(xiàn)場對安裝侵權(quán)軟件的服務(wù)器、電腦終端等硬件設(shè)備進(jìn)行保全，固定侵權(quán)證據(jù)；合同糾紛中財產(chǎn)保全居多，主要是一方當(dāng)事人為請求另一方當(dāng)事人支付開發(fā)余款或返還已支付合同款，向法院申請凍結(jié)對方資產(chǎn)，以保障執(zhí)行。
（四）技術(shù)事實查明方式多樣
計算機(jī)軟件技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)，侵權(quán)案件涉及程序、文檔及源代碼的比對和相似性判斷，合同案件涉及對交付或驗收技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的理解和認(rèn)定，通常需要咨詢技術(shù)專家、引入專家陪審、委托技術(shù)調(diào)查官對技術(shù)事實出具意見或委托第三方進(jìn)行鑒定。兩年來，我院在計算機(jī)軟件著作權(quán)案件審理中共指派技術(shù)調(diào)查官參與調(diào)查129次，占技術(shù)調(diào)查官參與調(diào)查總量的35.3%；有7件計算機(jī)軟件著作權(quán)案件委托技術(shù)鑒定，占委托鑒定案件總量的58.3%。技術(shù)事實的查明成為該類案件審理的難點之一，同時也導(dǎo)致了該類案件審理周期較一般案件更長。
三、計算機(jī)軟件著作權(quán)案件審理中發(fā)現(xiàn)的主要問題
（一）部分企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識薄弱，侵權(quán)糾紛時有發(fā)生
在計算機(jī)軟件著作權(quán)案件中，被告多為國內(nèi)中小企業(yè)，著作權(quán)意識整體相對薄弱，企業(yè)內(nèi)部缺乏相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險審查和評估機(jī)制，通常也沒有安排專門人員負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)工作，以致陷入計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛。從已審理的計算機(jī)軟件侵權(quán)案件看，產(chǎn)生糾紛的原因多種多樣，如部分企業(yè)未購買正版軟件，而是從互聯(lián)網(wǎng)上下載未經(jīng)授權(quán)的盜版軟件；部分企業(yè)在收到權(quán)利人的侵權(quán)警告通知后，仍然未刪除侵權(quán)軟件；部分企業(yè)對其購買的軟件未進(jìn)行必要的著作權(quán)審查，實際購買了已經(jīng)被多個生效判決認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)的軟件等。
（二）計算機(jī)軟件開發(fā)合同約定不明，開發(fā)需求變化未有效固定
很多當(dāng)事人在訂立計算機(jī)軟件開發(fā)合同時，對于軟件的開發(fā)標(biāo)準(zhǔn)并未進(jìn)行約定，或者僅約定了軟件功能的框架性標(biāo)準(zhǔn)，具體的開發(fā)標(biāo)準(zhǔn)通常處于“邊開發(fā)、邊確定”的狀態(tài)。對開發(fā)過程中雙方所協(xié)商達(dá)成的開發(fā)標(biāo)準(zhǔn)未通過有效的方式予以固定，導(dǎo)致案件審理中難以認(rèn)定涉案軟件具體開發(fā)的標(biāo)準(zhǔn)。同時，一些當(dāng)事人在簽訂合同時雖然約定了相對明確的軟件開發(fā)標(biāo)準(zhǔn)，但由于計算機(jī)軟件開發(fā)自身的特點，當(dāng)事人往往在開發(fā)過程中會對軟件需求進(jìn)行一定的調(diào)整或細(xì)化，這些調(diào)整或細(xì)化一般是通過電子郵件、即時聊天工具進(jìn)行溝通，當(dāng)事人對于這些電子證據(jù)普遍缺乏固定或保留的意識，導(dǎo)致訴訟中當(dāng)事人對合同是否變更或變更內(nèi)容是否超出了合同約定產(chǎn)生爭議，給案件審理帶來難度。
（三）軟件開發(fā)和交付過程缺乏證據(jù)證明，導(dǎo)致開發(fā)成果的形成和交付時間不明確
在計算機(jī)軟件開發(fā)合同履行中，一些開發(fā)方未對開發(fā)的軟件進(jìn)行版本控制，也缺乏其他的證據(jù)證明軟件開發(fā)完成的時間，對于當(dāng)事人訴訟中提交的供法庭勘驗的軟件，在技術(shù)上往往難以判斷軟件具體的開發(fā)完成時間。在軟件的交付上，無論是對于現(xiàn)場測試后交付的軟件，還是通過遠(yuǎn)程測試后交付的軟件，當(dāng)事人往往缺乏有效的證據(jù)予以固定，導(dǎo)致訴訟中難以確定軟件是否已經(jīng)交付或交付的時間是否逾期。
（四）當(dāng)事人舉證主動性不夠，對技術(shù)事實的查明過度依賴外部技術(shù)力量
計算機(jī)軟件著作權(quán)案件涉及的技術(shù)事實復(fù)雜多樣，技術(shù)事實查明困難也是導(dǎo)致此類案件審理期限相對較長的重要原因之一。我院構(gòu)建技術(shù)調(diào)查、技術(shù)咨詢、專家陪審、技術(shù)鑒定“四位一體”的技術(shù)事實查明體系以來，特別是建立技術(shù)調(diào)查官制度以來，部分當(dāng)事人對技術(shù)事實的舉證和說明缺乏主動性和積極性，存在過度依賴外部技術(shù)力量查明技術(shù)事實的傾向。當(dāng)事人熟悉案件所涉技術(shù)事實，并負(fù)有舉證責(zé)任，如果其對此不進(jìn)行充分舉證和闡述，往往會影響技術(shù)事實查明的準(zhǔn)確性和高效率。
四、進(jìn)一步提升計算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)水平的相關(guān)建議
（一）加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)管理，增強(qiáng)侵權(quán)防范意識
企業(yè)尤其是中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身實際和行業(yè)特點，建立企業(yè)內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)制，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的控制。企業(yè)可以根據(jù)自身情況，制定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，建立專門的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)或安排專門人員負(fù)責(zé)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作。對于企業(yè)擬購買或使用的軟件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的著作權(quán)審查；定期檢查企業(yè)計算機(jī)中所使用的軟件，防止員工擅自下載安裝盜版軟件。加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任追究，對由于意識不強(qiáng)、疏于職守導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題，落實對相關(guān)人員的責(zé)任追究。
（二）強(qiáng)化證據(jù)意識，做好證據(jù)固定和保留工作
證據(jù)是訴訟的核心和基石，當(dāng)事人在合同履行過程中，應(yīng)當(dāng)具有積極的證據(jù)意識，主動保留或固定證據(jù)。在簽訂計算機(jī)軟件開發(fā)合同時，應(yīng)當(dāng)對擬開發(fā)的軟件功能進(jìn)行相對明確的約定。在軟件開發(fā)過程中，對于軟件的開發(fā)標(biāo)準(zhǔn)作出變更的，應(yīng)當(dāng)盡可能地以書面形式予以固定，通過電子郵件、即時聊天工具等方式進(jìn)行溝通協(xié)商的，應(yīng)當(dāng)保留好郵件、聊天記錄等電子證據(jù)，以備在訴訟中當(dāng)庭演示。同時，開發(fā)方應(yīng)當(dāng)盡可能使用版本控制系統(tǒng)，準(zhǔn)確記錄軟件的開發(fā)進(jìn)度及最終的完成時間。通過現(xiàn)場測試和交付的軟件，應(yīng)當(dāng)以書面的形式簽署測試報告或驗收報告，對于委托方拒絕簽署的，可以通過拍照、錄音、錄像等方式進(jìn)行固定。對于通過將代碼上傳至云服務(wù)器供委托方遠(yuǎn)程測試驗收的，應(yīng)當(dāng)定期繳納云服務(wù)器的租賃費用，并保留好上傳的內(nèi)容和日志，確保在訴訟過程中可以進(jìn)行勘驗。除此之外，對于證據(jù)可能滅失或以后難以取得的，當(dāng)事人可依法向法院申請證據(jù)保全，由法院采取證據(jù)保全措施。
（三）針對技術(shù)事實積極舉證和說明，不應(yīng)過度依賴外部技術(shù)力量
在計算機(jī)軟件著作權(quán)民事案件審理中，無論是案件所涉的一般事實還是技術(shù)事實，其舉證責(zé)任都在于當(dāng)事人。技術(shù)調(diào)查、技術(shù)咨詢、專家陪審、技術(shù)鑒定等方式，雖然都是尋求外部技術(shù)力量以幫助查明技術(shù)事實的方式，但當(dāng)事人對于技術(shù)事實的查明不應(yīng)完全依賴于外部技術(shù)力量，尤其對于一些專業(yè)性較強(qiáng)、個性化程度較高的軟件，相較技術(shù)專家或技術(shù)調(diào)查官，有關(guān)的研發(fā)人員對于軟件功能和技術(shù)特點的知曉和理解程度更高，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)積極申請相關(guān)具有專門知識的人到庭參加訴訟，對案件所涉技術(shù)事實進(jìn)行充分的舉證和說明，從而有助于法官、技術(shù)調(diào)查官或?qū)＜遗銓弳T更好地理解和查明相關(guān)技術(shù)事實，保證案件最終裁判結(jié)果的準(zhǔn)確性。
（四）發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作用，協(xié)力防控和化解計算機(jī)軟件糾紛
要注重發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的資源優(yōu)勢，加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會與法院的溝通協(xié)調(diào)，協(xié)力防控和化解計算機(jī)軟件糾紛。在計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛的防范中，行業(yè)協(xié)會應(yīng)積極推動成員單位及其他企業(yè)、社會團(tuán)體的軟件正版化工作，定期組織有關(guān)計算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的宣傳和培訓(xùn)，著力提升全社會的著作權(quán)保護(hù)意識。在計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛的解決中，行業(yè)協(xié)會應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)與法院調(diào)解工作的對接，形成優(yōu)勢互補(bǔ)、資源共享、互聯(lián)互通的知識產(chǎn)權(quán)多元化糾紛解決機(jī)制。對于一些專業(yè)性較強(qiáng)的計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛，行業(yè)協(xié)會可在技術(shù)事實的查明上提供技術(shù)支撐，從而提升技術(shù)事實查明的準(zhǔn)確性和高效率。（上海知識產(chǎn)權(quán)法院）
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品牌控價、品牌維權(quán)，第三方律師打假機(jī)構(gòu)
品牌廠商發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，法院起訴索賠時，一般會外包給知識產(chǎn)權(quán)律師平臺（品牌打假機(jī)構(gòu)）公司，尤其承擔(dān)全部費用（律師費，車費，公證費等所有費用），采用法院判決侵權(quán)賠償金分成的合作模式！ 商標(biāo)權(quán)利人，自己沒有任何成本，就有侵權(quán)賠償金分成的收入。
