商標侵權案件中“許諾銷售”概念維權，律師打假怎樣合作？
近年來，商標侵權案件中涉及銷售商“許諾銷售”行為認定的案件逐漸增多。此類案件中主要出現在商標權人未實際購買到被控侵權產品實物，從而以銷售商在廣告宣傳、展示中使用了注冊商標為由，主張銷售商的行為構成商標侵權。對于此類案件，各地法院在法律適用上存在著分歧。試以以下兩個典型案例予以說明：
案例1：“ASAK”案。[1]凱撒公司是“ASAK”商標的商標權人，長垣公司在其官方網站上展示的“鋁合金襯塑復合管”商品的圖片中使用了“ASAK”商標，商品下方的介紹文字中顯示有“航天凱撒管ASAK-PIPE系統(tǒng)直觀圖”。凱撒公司認為長垣公司的上述行為侵犯了其注冊商標專用權，向法院提起訴訟。長垣公司辯稱，其系各類管材的銷售企業(yè)，在銷售過程中會對所售商品進行展示，但并未將凱撒公司的涉案商標貼附到其他商品上。一審法院經審理認為，長垣公司未經許可將涉案商標用于其網站展示商品的廣告宣傳中，屬于識別商品來源的商標性使用，依照商標法第五十七條第（一）項之規(guī)定判決被告構成商標侵權。二審法院認為，根據原告的訴訟請求，因被告并未從事涉案商品的制造行為，原告有關被告實施了被訴侵權商品的生產行為的指控不能成立，被告并未違反商標法第五十七條第（一）項的規(guī)定。而構成銷售侵犯注冊商標專用權商品行為的前提，是所售商品屬于侵犯他人注冊商標專用權的商品。本案被告僅實施了許諾銷售行為而并未實際銷售相關商品，就其許諾銷售而言，應當包括兩種情形：一種是銷售原告或原告授權的商品，這顯然不屬于侵害原告商標權的行為；另一種是銷售他人生產的假冒原告注冊商標專用權的商品，針對這種情形，原告應當證明該銷售的商品是未經授權的侵權商品，但由于銷售行為尚未實際發(fā)生而原告無從舉證，因而也就不能認定被告在其網站上許諾銷售的商品就是侵害原告注冊商標專用權的商品，被告的行為當然也就不屬于商標法第五十七條第（三）項規(guī)定的侵權行為。據此，二審法院判決撤銷了一審判決，改判駁回原告的全部訴訟請求。
案例2：“LEMO”案。[2]原告雷莫公司是“LEMO”和 “雷莫”兩個商標的獨占被許可人，兩商標核定使用范圍為第9類接線盒、電器聯接器、光纖聯接器、電器插頭、電器接插件等商品。被告埃弗矣公司在第三方平臺中國制造網上開設的網店中載明其銷售“Lemo”品牌的連接器。另外，該頁面還載明下列內容：“Lemo連接器、ODU連接器的中國制造商/供應商，提供血氧飽和度探頭的Lemo/ODU連接器......”。雷莫公司認為，被告在上述網店使用“LEMO”商標銷售非原告生產的商品，構成商標侵權，向法院提起訴訟。在該案中，雷莫公司并未購買到埃弗矣公司在第三方平臺上銷售的產品。一審法院認為，埃弗矣公司在銷售非雷莫公司生產的商品時使用“LEMO”商標，會導致相關公眾對商品來源的混淆，依據《商標法》第五十七條第（一）項判決被告構成商標侵權。二審法院認為，原告并未構成買到被控侵權產品實物，埃弗矣公司在宣傳中使用涉案商標是否構成侵權，首先需判斷所銷售的產品是否系“Lemo”品牌的正品。在案證據顯示，埃弗矣公司在第三方平臺上聲稱其是Lemo連接器的中國制造商、供應商，所售Lemo連接器系其制造并供應。對此，埃弗矣公司并未提供證據證明其經雷莫公司授權有權在其制造并供應的連接器上使用涉案商標“Lemo”，也未提供其他證據證明其所銷售產品系“Lemo”品牌的正品。基于民事訴訟高度蓋然性的證明標準，雷莫公司提供的證據足以證明埃弗矣公司銷售的產品系侵權產品。二審判決駁回上訴，維持原判。
作者認為，上述兩個案件最終的裁判結果雖然均是正確的，但在法律適用上兩個案件有所不同。在“ASAK”案中，二審法院適用了《商標法》第五十七條第（三）項的規(guī)定，將銷售商在網站宣傳中使用商標的行為納入銷售侵權產品行為。而在“LEMO”案中，法院以《商標法》第五十七條第（一）項，即在相同商品上使用了相同商標的行為作出裁判。對于銷售商在宣傳推廣中使用他人商標的行為如何認定，涉及“許諾銷售”、“商標使用”、“商標權利用盡”以及“正當使用”等一系列理論的理解與適用。
“許諾銷售”行為是否系獨立的商標侵權行為：
“許諾銷售”概念在我國立法中見于《專利法》，該法第十一條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品?！睂＠ǖ纳系摹霸S諾銷售”概念來源于TRIPs協議第28條有關“offering for sale”的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第24條指出：“專利法第十一條、第六十三條所稱的許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。”為何專利法上規(guī)定了許諾銷售行為，而商標法對此未作規(guī)定，這究竟是法律的漏洞還是立法者的有意為之？在“ASAK”案中，二審法院認為銷售商在廣告宣傳中使用商標的行為并不是一種“商標使用”行為，從而排除了商標法第五十七條第（一）項的適用，但由于我國商標法并沒有明確規(guī)定“許諾銷售”行為，便將“許諾銷售”行為納入了“銷售”行為，依據商標法第五十七條第（三）項的規(guī)定進行裁判。顯然，該案二審法院認為我國商標法就“許諾銷售”行為的規(guī)定存在法律漏洞，在法律適用上進行了擴張解釋。
我國舊《商標法》對于“商標使用”未作規(guī)定，在1992年12月WTO對于我國實施TRIPs的立法進行審查時，歐盟提出：“新法似未包括‘許諾銷售’（offer for sale），‘在商業(yè)活動中’一詞（Trips第16條）通常認為包括‘許諾銷售’。”該問題被提請中國代表予以澄清。中國代表指出：“不是這樣。商標法沒有像專利法規(guī)定‘許諾銷售’，這是因為‘許諾銷售’行為可以為商標法及其實施條例的相關條款所解決。對于‘許諾銷售’，如果當事人在商業(yè)活動中非法使用了他人商標（即使未將商標使用在商品上），將構成《商標法》第五十二條規(guī)定的商標侵權行為，應當受到懲罰。”[3]可見，立法者并非沒有意識到有關商標許諾銷售行為的意見，而是認為我國商標法的現有規(guī)定已經可以規(guī)制相關行為。
商標法之所以無需規(guī)定許諾銷售行為，乃是因為商標與專利兩者在保護內容上存在本質的不同。根據專利法的規(guī)定，發(fā)明和實用新型都是一種新的技術方案，外觀設計是一種新的設計，也就是說對專利的保護實質上保護的是技術方案或設計。他人許諾銷售專利產品，實際上并沒有使用專利的技術方案或設計，所以許諾銷售行為不能被制造、使用專利產品的行為所涵蓋，也不能被實際銷售專利產品的行為所涵蓋，其是一種獨立的侵權行為。但商標與專利不同，商標一種符號，如果銷售商在廣告宣傳中為識別商品來源使用了他人的商標，這種行為就是一種“商標使用”行為，已經被商標法第五十七條第（一）、（二）的規(guī)定所涵蓋。理由如下：我國《商標法》第四十八條規(guī)定，商標的“使用”，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。通過對上述規(guī)定可以看出，在相同或類似商品上對商標的使用，不僅包括在商品本身或包裝上貼附商標的行為，也包括在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動使用的行為。該規(guī)定并沒有對權利人和侵權人的商標使用行為進行區(qū)分。權利人在廣告宣傳中使用商標屬于商標使用行為，侵權人在廣告宣傳中使用他人商標的行為同樣如此，這種解釋是與對權利人商標使用行為范圍的界定是一致的。在認定權利人有無在某類商品上使用商標時，也包含權利人在該類商品的廣告宣傳中的商標使用。同時，該規(guī)定也沒有對侵權產品的生產商和銷售商使用他人商標的行為進行區(qū)分。商標法也沒有針對銷售商在產品廣告宣傳中使用商標的行為作出特殊規(guī)定，那么在邏輯上即應適用商標法《商標法》第五十七第（一）、（二）規(guī)定。在“ASASK”案中，二審法院以被告并非被控侵權產品的生產商為由，認為被告并未違反商標法第五十七條第（一）項的規(guī)定值得商榷。
并且，在商標侵權案件中，如果將銷售商所謂的“許諾銷售”商品的行為納入“銷售”行為，那么意味著只要銷售商可以證明銷售的產品為權利人或其合法授權的公司生產的產品，其在廣告宣傳中使用他人商標的行為便一概不構成侵權。這顯然忽視了銷售商在銷售產品時使用他人商標超越一定邊界也可能構成商標侵權的問題，對此下文再做進一步的論述。
銷售商在宣傳廣告中使用他人商標是否構成商標侵權的認定：
銷售商在廣告宣傳中使用商標是否構成侵權，首先需要判斷其銷售的產品是否為權利人或其合法授權的公司生產的產品，即通常所說的“正品”。如果銷售的商品是“正品”，基于商標權利用盡原則，銷售商的銷售行為不構成商標侵權。那么銷售商在廣告宣傳中為了指示其所銷售的產品，在善意、合理的情況下使用商標構成商標指示性使用，該商標使用行為亦并不構成商標侵權。在“ASASK”案中，一審法院雖然依據《商標法》第五十七第（一）項處理本案在法律適用上正確的，但忽視了商標的正當使用問題，未對被告所銷售的商品是否系“正品”進行查明，導致其裁判結果錯誤。
但是，并非銷售商在銷售“正品”時，其使用商品商標的行為一定不構成侵權。如果銷售商使用商品的商標超出合理范圍，使得相關公眾對銷售商與商標權人間的關系產生誤認時，仍可能構成商標侵權。例如在“芬迪”案中[4]，法院認為銷售商在店招上單獨使用注冊商標的行為，實質是指向店鋪的經營者是商標權人或與商標權人存在許可使用等關聯關系，會使相關公眾對兩者關系產生誤認，遂判決銷售商構成商標侵權。
商標侵權案件中涉及所謂“許諾銷售”問題，多數情況下是因為權利人未能提供侵權產品實物，而銷售商則辯稱其銷售的產品是“正品”，如何分配舉證責任不無爭議。有觀點認為，在權利人已舉證證明銷售商在銷售過程中存在使用涉案商標的情況下，應由銷售商承擔所售產品是正品的舉證責任。作者認為，此種情形下，仍應由權利人舉證證明銷售商所售商品系侵權產品，且原則上不得降低證明標準。首先，證明責任的分配應由實體法明確規(guī)定，在知識產權侵權案件中，除了有關涉及新產品方法專利案件外，侵權成立的要件事實均應由原告負責舉證，司法中不應對此進行突破。其次，在權利人不提交侵權產品實物，也無其他證據證明銷售商所售產品是侵權產品的情況下，僅憑有關產品推廣信息尚不足以證明銷售商所售產品為侵權產品具有高度可能性，不存在舉證責任轉移的條件。再次，對于公開銷售的產品，通常情況下權利人購買侵權產品并不存在障礙，除非有特殊情況需要在個案中予以考慮，現實中亦無必要要求銷售商自證其銷售產品是“正品”。
惟需說明的是，權利人未提供侵權產品實物并不必然意味著需要承擔敗訴責任。對于銷售商所售產品是否為正品這一待證事實，仍需根據民事訴訟高度蓋然性的證明標準予以認定。在“LEMO”案中，原告雖未提供侵權產品，但被告網店上介紹其是原告產品的制造商和供應商，提供涉案產品，上述介紹內容說明其銷售的涉案產品是經原告授權制造的或原告提供的，但被告并未對此提供任何證據證明，在此情況下可以證明被告所售產品為侵權產品具有高度的可能性，該案最終判決被告構成商標侵權。如果被告并無上述介紹內容，原告則應就被告銷售的產品是否為侵權產品做進一步的證明。
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商標侵權法院訴訟維權索賠，律師打假怎樣合作？
商標權利人、品牌廠商發(fā)現侵權，法院起訴索賠時，一般會外包給知識產權商業(yè)維權（品牌打假機構）公司，尤其承擔全部費用（律師費，車費，公證費等所有費用），采用法院判決侵權賠償金分成的合作模式！ 商標權利人，自己沒有任何成本，就有侵權賠償金分成的收入。
