商標(biāo)的本質(zhì)功能在于區(qū)分商品或服務(wù)的來源，形象地說，“商標(biāo)是商品或服務(wù)的臉”。商標(biāo)本質(zhì)功能的發(fā)揮，需通過使用來實現(xiàn)。針對注冊商標(biāo)不使用的行為，我國《商標(biāo)法》設(shè)置了“注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷”（簡稱“撤三”）制度。該制度設(shè)置的主要目的在于促進(jìn)注冊商標(biāo)的使用，發(fā)揮商標(biāo)的識別功能，激活商標(biāo)資源。
而今，隨著商品經(jīng)濟經(jīng)營模式的多元化發(fā)展，經(jīng)營者在商標(biāo)布局及使用方面也更具全面性。除主商品或服務(wù)項目外，經(jīng)營者在“贈品”上也會展示并使用自身商標(biāo)。但當(dāng)經(jīng)營者旗下商標(biāo)面臨被“撤三”時，其在“贈品”上使用商標(biāo)是否應(yīng)被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用呢？判斷的標(biāo)準(zhǔn)及依據(jù)是什么？個案情況往往較為復(fù)雜，其中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和尺度尚有不統(tǒng)一的情況。本文將在研習(xí)歷年“撤三”案件評審及訴訟階段文書的基礎(chǔ)上，擬對這一問題進(jìn)行分析和歸納。
評審階段的認(rèn)定情況
以裁決日期為基礎(chǔ)，分析自2017年至2022年間一共38份商標(biāo)撤銷復(fù)審決定書（其中，2017年度2份，2018年度5份，2019年度8份，2020年度7份，2021年度12份，2022年4份）?，F(xiàn)選取部分典型案例分析如下：
在“贈品”被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用的案例中，國家知識產(chǎn)權(quán)局在2021年10月19日作出的第4647619號“NWD 新世界”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定書[1]中認(rèn)為，系爭商標(biāo)核定使用在“影碟機”等商品上，被申請人提供了廣告牌制作安裝合同書、收據(jù)、生產(chǎn)加工合同、交易明細(xì)單等證據(jù)，表明被申請人為使用系爭商標(biāo)進(jìn)行了準(zhǔn)備工作，加之“贈品”圖片等證據(jù)予以佐證，已經(jīng)形成完整有效的證據(jù)鏈，能夠證明系爭商標(biāo)在音箱相關(guān)商品上進(jìn)行了公開、真實、合法的商業(yè)使用，故對系爭商標(biāo)在全部商品上的注冊予以維持。與本案情形類似的還有第10098268號“碧之藍(lán)”案[2]，最終該商標(biāo)在“果酒（含酒精）”等商品上的注冊被予以維持。
國家知識產(chǎn)權(quán)局在2021年12月20日作出的第5137663號“王子”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定書[3]中認(rèn)為：被申請人提交的“王子鞋城官網(wǎng)信息、鞋盒實物、贈品贈送清單”等多項證據(jù)可以證明系爭商標(biāo)在“替他人推銷”等服務(wù)上進(jìn)行了有效的商業(yè)使用，故對系爭商標(biāo)在該部分服務(wù)上的注冊予以維持。
國家知識產(chǎn)權(quán)局在2021年4月26日作出的第16602544號“圖形”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定書[4]中認(rèn)為：系爭商標(biāo)的合法使用人在指定期間內(nèi)提供住宿服務(wù)時，通常會提供由其自行采購的帶有系爭商標(biāo)圖樣的洗發(fā)液、沐浴液、香皂、牙具等附帶商品給客戶使用，客戶所付費用已包含上述商品費用，故可視為被許可人于指定期間在洗發(fā)液、沐浴液、香皂、牙具等商品上對系爭商標(biāo)進(jìn)行了真實、有效的使用。因此，本案因香皂等“贈品”實則被消費者支付了對價，系爭商標(biāo)被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用。
在“贈品”未被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用的案例中，國家知識產(chǎn)權(quán)局在2019年4月17日作出的第789547號“富豪FUHAO及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定書[5]中認(rèn)為，申請人將標(biāo)有“富豪FUHAO及圖”商標(biāo)的竹制快板商品贈予遵化市心連心藝術(shù)團，并有遵化市心連心藝術(shù)團出具的證明、演出照片、實物照片證明，但該行為是將“富豪FUHAO及圖”竹制快板僅作為“贈品”使用，而非商業(yè)使用，故依據(jù)原《商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)》第七部分《撤銷注冊商標(biāo)案件審理標(biāo)準(zhǔn)》中第5.3.5“僅作為贈品使用”不視為構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用的規(guī)定，對前述系爭商標(biāo)予以撤銷。
在2021年的第9520893號“aweJ”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[6]中，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為被申請人提交的購銷合同及發(fā)票證據(jù)中雖然顯示了系爭商標(biāo)，但商品為休閑鞋及T恤，且合同中明確表示襪子為休閑鞋的贈送品，故該證據(jù)無法證明系爭商標(biāo)在襪子商品上進(jìn)行了商業(yè)使用。此外，在2022年裁決的第17843464A號“思海 SEA-HI ！”商標(biāo)案、2021年裁決的第19875756號“鴻蒙”商標(biāo)案等案件中，國家知識產(chǎn)權(quán)局均認(rèn)為不能有效證明“贈品”流入商業(yè)流通領(lǐng)域，“贈品”的使用并非對系爭商標(biāo)進(jìn)行的商業(yè)意義上的使用行為，因此最終不予認(rèn)定“贈品”構(gòu)成商標(biāo)性使用。
在2021年的第11971630號“卡卡”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[7]中，系爭商標(biāo)核定使用在“游戲機”等商品上，申請人提交了宣傳彩頁等證據(jù)，其中宣傳單內(nèi)容為推廣農(nóng)合信用卡可獲得“卡卡”玩偶。國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，上述證據(jù)僅能證明帶有“卡卡”標(biāo)識的玩偶為贈品，當(dāng)事人并未進(jìn)行產(chǎn)品銷售行為，故系爭商標(biāo)在核定商品上并未進(jìn)行真實、有效的商業(yè)使用。
還有部分商標(biāo)撤銷復(fù)審案件中，“贈品”的相關(guān)證據(jù)證明力因存在瑕疵，如被認(rèn)定屬于自制證據(jù)、無法顯示客觀形成時間、未體現(xiàn)復(fù)審商標(biāo)等，而最終被不予認(rèn)定。
綜上，在評審階段，在“贈品”證據(jù)不存在證明力瑕疵的情形下，受原《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中“僅作為贈品使用，不視為構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用”的規(guī)定約束，系爭商標(biāo)“僅”在“贈品”中使用的，不被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用。另一方面，“贈品”是否實質(zhì)進(jìn)入了商品流通領(lǐng)域也是一個重要的考量因素，此時，交易相對人是否支付合理對價顯得尤為重要。在提供證據(jù)方面，系爭商標(biāo)的合法使用人需將帶有系爭商標(biāo)的“贈品”證據(jù)與其他關(guān)鍵性證據(jù)（如交易合同、發(fā)票等）共同形成完整的證據(jù)鏈條，從而證明“贈品”已實際進(jìn)入商品流通領(lǐng)域，進(jìn)而被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用。
訴訟階段的認(rèn)定情況，在第3604265號“聚利時Julius及圖”商標(biāo)商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案中，北京市高級人民法院（2018）京行終3829號判決書[8]認(rèn)為：“贈品也是商品，商業(yè)贈送本質(zhì)上也屬于商業(yè)活動，只要帶有復(fù)審商標(biāo)的商品以贈品的形式進(jìn)入商品流通領(lǐng)域，這種使用也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用?！瓘?fù)審商標(biāo)在‘眼鏡（光學(xué)）、眼鏡盒、太陽鏡’商品上的注冊應(yīng)予維持?！?br />
第3604265號“Alpine及圖”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案[9]中，訴爭商標(biāo)核定使用在“公文箱、旅行包”等商品上，北京市高級人民法院同樣認(rèn)為：“……在銷售商品上即便有贈品也是一種商業(yè)行為。無論在銷售樂器時搭配的樂器箱包構(gòu)成贈送行為，還是構(gòu)成銷售行為，在銷售樂器時搭配的樂器箱包上使用訴爭商標(biāo)的行為都構(gòu)成對訴爭商標(biāo)的商業(yè)使用?！?br />
上述判決均認(rèn)定“贈品”是一種商業(yè)行為，凝結(jié)著商品所承載的商譽，可起到與其他市場主體的產(chǎn)品相區(qū)別的作用，故在“贈品”上使用訴爭商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)性使用。
此外，通過研究多份未認(rèn)定“贈品”構(gòu)成商標(biāo)性使用的判決發(fā)現(xiàn)，未認(rèn)定的原因包括“贈品”證據(jù)本身形式上存在瑕疵（如屬于自制證據(jù)、無法確定證據(jù)形成時間、未顯示訴爭商標(biāo)等），致使其證明力較弱或不具備證明力，以及證據(jù)鏈條未能證明“贈品”進(jìn)入商品流通領(lǐng)域，致使“贈品”上的商標(biāo)未起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用等。
綜上，無論在評審階段還是訴訟階段，若要使“贈品”被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用，則系爭商標(biāo)首先不應(yīng)僅在“贈品”上使用；其次，“贈品”應(yīng)已實際進(jìn)入商品流通領(lǐng)域；最后，系爭商標(biāo)的合法使用人應(yīng)保證“贈品”的相關(guān)證據(jù)具備證明力，并盡量形成完整的證據(jù)鏈條。法院裁判對“贈品”的本質(zhì)是一種商業(yè)行為，其凝結(jié)著商譽、與商品提供方存在穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系等判斷都予以了肯定。國家知識產(chǎn)權(quán)局則會適當(dāng)將“贈品”是否被支付合理對價也作為衡量因素。
“贈品”的商標(biāo)性使用認(rèn)定應(yīng)以是否具備區(qū)分商品或服務(wù)來源功能為判斷依據(jù)
前文已分析了商標(biāo)評審及訴訟階段中關(guān)于“贈品”的商標(biāo)性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及考量因素。判斷“贈品”是否進(jìn)入商品流通領(lǐng)域，根本在于判斷“贈品”上的系爭商標(biāo)是否具備區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能；只要具備該功能，便應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成商標(biāo)使用。那么，“贈品”的本質(zhì)及范圍如何界定？何謂“商標(biāo)性使用”？
對“贈品”本質(zhì)的認(rèn)知變化，商標(biāo)是商業(yè)標(biāo)志，商業(yè)經(jīng)濟活動充滿著多變性、發(fā)展性，因此，解決商標(biāo)實際問題的觀念也會隨著案件所處的現(xiàn)實商業(yè)環(huán)境而發(fā)生變化。現(xiàn)今電商經(jīng)濟發(fā)展迅猛，直播帶貨已逐漸成為日常生活中一種主流的推銷與購物方式，讓利、“贈品”等形式紛紛成為電商主播的帶貨利器，隨即也出現(xiàn)了饑餓營銷、價格誤導(dǎo)等諸多現(xiàn)象。此處所謂的“贈品”并非傳統(tǒng)意義上的“無需支付任何對價”，“贈品”的價格不僅被附加至主商品中，而且隨主商品一同進(jìn)入了商品流通領(lǐng)域。諸多品牌甚至?xí)x擇先投入大量的“贈品”去開拓市場、提升品牌知名度，目的是以“贈”促“買”，提高品牌銷量。有人形象地將這種現(xiàn)象比喻為“羊毛出在狗身上，豬來埋單”，生動地揭示了當(dāng)下“贈品”商業(yè)模式的背后實質(zhì)。
問題隨之而來：“僅”作為“贈品”使用，能否被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用？上文提到，原《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定“僅作為贈品使用，不視為構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用”，故諸多系爭商標(biāo)因違反該條規(guī)定而被予以撤銷。但在自2022年1月1日起正式生效的《商標(biāo)審查審理指南》中，第十七章《撤銷注冊商標(biāo)案件的審理審查》已將該條文刪除。新《指南》正式實施后，雖暫未有判斷“僅”作為“贈品”使用的相關(guān)案例以提供實務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但如果系爭商標(biāo)的合法使用人出于商業(yè)經(jīng)營目的使“贈品”實際流入市場，相關(guān)公眾可知悉“贈品”指向了系爭商標(biāo)的合法使用人提供的商品或服務(wù)，使“贈品”具備了區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能，那么，即便“僅”作為“贈品”使用，也應(yīng)被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用。
加之，“贈品”本質(zhì)上是一種商業(yè)行為，具備市場流通性、經(jīng)濟效益性等商品屬性及功能。國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的國知發(fā)保字〔2020〕23號《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第二十六條規(guī)定：“經(jīng)營者在銷售商品時，附贈侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的，屬于《商標(biāo)法》第五十七條第三項規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為?！痹撘?guī)定側(cè)面反映了“贈品”的不當(dāng)使用能夠造成侵權(quán)、破壞市場經(jīng)濟秩序，進(jìn)一步印證了“贈品”的商業(yè)行為本質(zhì)。因此，“贈品”若進(jìn)入市場流通領(lǐng)域，其帶有的商標(biāo)則可起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。
“贈品”的范圍界定，北京市高級人民法院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第十九條第四款規(guī)定：“具有下列情形之一的，當(dāng)事人主張維持商標(biāo)注冊的，不予支持 ：（1）僅在核定使用范圍外的類似商品或者服務(wù)上使用訴爭商標(biāo)的；（2）使用訴爭商標(biāo)但未發(fā)揮區(qū)分商品、服務(wù)來源作用的；（3）為了維持訴爭商標(biāo)注冊進(jìn)行象征性使用的?！钡谑艞l第九款規(guī)定 ：“訴爭商標(biāo)在核定商品上構(gòu)成使用的，可以維持與該商品類似的其他核定商品上的注冊。認(rèn)定前款所指的類似商品，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、消費渠道和消費群體進(jìn)行判斷，一般依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》進(jìn)行認(rèn)定?！?br />
由此，“贈品”應(yīng)設(shè)置在系爭商標(biāo)核定使用的或與之相類似的商品或服務(wù)項上。以第5137663號“王子”商標(biāo)撤銷復(fù)審案及第11971630號“卡卡”商標(biāo)撤銷復(fù)審案為例，前案中，系爭商標(biāo)“王子”在核定服務(wù)上得以維持，是因該商標(biāo)的合法使用人提供的“贈品”輔助了“替他人推銷”等服務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn) ；而后案中，“卡卡”商標(biāo)在核定使用的“游戲機”等商品上被予以撤銷，是因該商標(biāo)的合法使用人提供“贈品”的目的在于推廣農(nóng)合信用卡而非推銷玩偶，即當(dāng)相關(guān)公眾取得該贈品時，識別到的是“辦理信用卡”服務(wù)。回歸本文的核心觀點：“贈品”的商標(biāo)性使用應(yīng)以是否具備區(qū)分商品或服務(wù)來源功能為判斷依據(jù)，即“贈品”應(yīng)能夠明確指向系爭商標(biāo)的合法使用人是核定商品或服務(wù)的提供者。如第10098268號“碧之藍(lán)”號商標(biāo)的合法使用人提供“酒類”贈品，該商標(biāo)在“果酒（含酒精）”等商品上的注冊被予以維持；第3604265號“聚利時Julius及圖”商標(biāo)合法使用人提供“太陽鏡”贈品，該商標(biāo)在“眼鏡（光學(xué)）、眼鏡盒、太陽鏡”商品上的注冊也被予以維持。
“贈品”之產(chǎn)源識別功能的認(rèn)定，“贈品”是否投入市場流通環(huán)節(jié)，以及其流通頻率、流通規(guī)模等因素，均會影響對其是否具備產(chǎn)源識別功能的認(rèn)定。
在第5004926號“361°”商標(biāo)案[10]中，在評審階段，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為申請人提交的證據(jù)雖可以證明其在銷售“361°”服裝等商品時向客戶贈送了帶有品牌標(biāo)識的植物擺件，但此種使用并非在市場上銷售植物擺件商品的行為，不能視為其在植物擺件商品上對系爭商標(biāo)進(jìn)行了商業(yè)使用。在訴訟階段，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初4907號判決指出：“在案證據(jù)雖然可以證明在指定期間內(nèi)，原告在銷售361°服裝等商品時向消費者贈送了帶有品牌標(biāo)識的植物擺件，但在案證據(jù)僅證明了一次提供贈品的行為，且贈品數(shù)量較少，缺乏證據(jù)證明其確實進(jìn)入了市場流通環(huán)節(jié)。故在案證據(jù)不足以證明訴爭商標(biāo)在指定期間內(nèi)在‘植物’等商品上進(jìn)行了真實、合法、有效的商業(yè)使用。”該案評審及訴訟階段對“贈品”是否具備產(chǎn)源識別功能的認(rèn)定，均以是否真正進(jìn)入市場流通領(lǐng)域以及流通數(shù)量、流通次數(shù)、流通規(guī)模為考量因素。
綜上，對“贈品”的商標(biāo)性使用認(rèn)定不應(yīng)再局限于該商品或服務(wù)是否以贈送的形式以及是否“僅”以“贈品”的方式出現(xiàn)來衡量。當(dāng)帶有系爭商標(biāo)的“贈品”進(jìn)入市場流通領(lǐng)域，具備一定的流通規(guī)模及流通次數(shù)，起到了對商品或服務(wù)提供者的固定指向及明確區(qū)分作用時，便應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用。
何謂“商標(biāo)性使用”，商標(biāo)性使用，即以經(jīng)營為目的，將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器，服務(wù)或者與服務(wù)有關(guān)的物件，商品或者服務(wù)交易文書，商品或者服務(wù)的廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，足以使相關(guān)公眾區(qū)別該商品或者服務(wù)來源的使用行為。
判斷“贈品”的商標(biāo)性使用，應(yīng)遵循以下判斷標(biāo)準(zhǔn)：首先，對系爭商標(biāo)進(jìn)行了“實際使用”，并使相關(guān)公眾可知悉“贈品”指向的合法使用人提供的商品或服務(wù) ；其次，出于商業(yè)經(jīng)營目的，在“贈品”上對系爭商標(biāo)進(jìn)行公開使用，并具備一定的市場流通頻率與流通規(guī)模；最后，遵守商標(biāo)管理秩序，以真實使用為目的，摒棄商標(biāo)象征性使用的不正確觀念。
建議，綜上，系爭商標(biāo)的合法使用人應(yīng)以商業(yè)經(jīng)營為目的，將“贈品”實際投入商品流通領(lǐng)域，并使其具備一定的產(chǎn)源區(qū)分性及市場影響力。此外，還需注意以下幾點：
第一，“贈品”應(yīng)設(shè)置在系爭商標(biāo)核定使用的或與之相類似的商品或服務(wù)項目上。實務(wù)中，突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的難度較大，系爭商標(biāo)的合法使用人若推出多種“贈品”，可在系爭商標(biāo)核定使用的或與之相類似商品或服務(wù)范圍內(nèi)，盡量選擇不同的商品或服務(wù)，從而擴大可維持注冊的商品或服務(wù)范圍。
第二，在“贈品”上使用商標(biāo)時，若僅在他人商品上簡單貼附系爭商標(biāo)，而自身并非“贈品”的實際生產(chǎn)者，此種情形將不被認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)性使用。如第3427636號“開心人大藥房”商標(biāo)案[11]中 ，國家知識產(chǎn)權(quán)局及法院均認(rèn)為，開心人大藥房雖然將系爭商標(biāo)貼印在雕牌、立白洗潔精等去污商品上作為“贈品”發(fā)放，但受贈者仍可清晰辨別開心人大藥房并非“贈品”的生產(chǎn)者。開心人大藥房的此種使用行為無法起到區(qū)分商品來源的作用，故系爭商標(biāo)在“贈品”上的使用未被予以認(rèn)定。
第三，商標(biāo)撤銷程序?qū)ι虡?biāo)使用時間的體現(xiàn)有較高要求。部分系爭商標(biāo)的合法使用人提供的商標(biāo)使用證據(jù)不在或者無法確定是否形成于商標(biāo)撤銷程序中要求的“指定期間”。因此，合法使用人應(yīng)以自然年度為跨度，對商標(biāo)使用證據(jù)進(jìn)行歸納、標(biāo)注、管理、存檔，以便在遇到“撤三”問題時能夠及時、準(zhǔn)確、清晰地提供相關(guān)證據(jù)。
總結(jié)，“贈品”的商標(biāo)性使用認(rèn)定，應(yīng)以其在商業(yè)經(jīng)營中是否具備區(qū)分商品或服務(wù)來源功能為判斷依據(jù)。在考量要素的設(shè)置上，國家知識產(chǎn)權(quán)局與法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)略有區(qū)別，這比較明顯地體現(xiàn)在對于“贈品”的本質(zhì)是否是一種商業(yè)性行為、是否應(yīng)以支付對價來認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)行為等問題的認(rèn)定上。
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商標(biāo)侵權(quán)訴訟，律師打假怎樣合作？
商標(biāo)權(quán)利人、品牌廠商發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，法院起訴索賠時，一般會外包給知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)維權(quán)（品牌打假機構(gòu)）公司，尤其承擔(dān)全部費用（律師費，車費，公證費等所有費用），采用法院判決侵權(quán)賠償金分成的合作模式！ 商標(biāo)權(quán)利人，自己沒有任何成本，就有侵權(quán)賠償金分成的收入。
