侵犯著作權(quán)罪中，相同著作權(quán)作品的認(rèn)定 ！律師打假怎樣合作？
侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪既要考慮犯罪構(gòu)成要件，又要考慮與侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事侵權(quán)相區(qū)分，其中爭(zhēng)議較大的是相同商標(biāo)、相同作品、同一商業(yè)秘密的司法認(rèn)定，因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題，既涉及了犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定，也涉及與近似商標(biāo)、近似作品、近似商業(yè)秘密的刑民區(qū)分問(wèn)題。筆者以侵犯著作權(quán)罪中相同作品為切口，淺析民事知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪的區(qū)分方法。
一是基本前提：刑法意義的同一作品并非完全一模一樣的作品。
我國(guó)目前沒(méi)有法律法規(guī)或規(guī)范性文件明確達(dá)到何種比例，被控侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利作品才構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。但刑法意義的同一作品不是完全一模一樣的作品的前提卻可以找到類(lèi)似的法律規(guī)定，我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條第1項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件作品的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。其中“部分復(fù)制”表明了構(gòu)成侵權(quán)或犯罪并不要求100%相同。
2018年4月20日，北京市高級(jí)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭發(fā)布了《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指南》），第11章侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的認(rèn)定當(dāng)中第8條對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定”進(jìn)行如下規(guī)定：“在案證據(jù)能夠證明原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件源程序、文檔等文件與被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件相同或者相近似的，可以認(rèn)定二者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。被告拒不提供被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件源程序，原告能夠舉證證明二者目標(biāo)程序相同或者相近似的，或者雖不相同或者相近似，但被訴侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序中存在原告主張權(quán)利的計(jì)算機(jī)軟件特有內(nèi)容，或者在軟件結(jié)果（包括軟件界面、運(yùn)行參數(shù)、數(shù)據(jù)庫(kù)結(jié)構(gòu)等）方面相同或者實(shí)質(zhì)性相似，可以認(rèn)定原、被告的軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。《指南》也明確了實(shí)質(zhì)性相似并非完全相同。
二是基本原則：獨(dú)創(chuàng)性的有無(wú)是民事侵權(quán)和刑事犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
那既然同一作品并非一模一樣的作品，是不是需要通過(guò)比例來(lái)實(shí)現(xiàn)民事侵權(quán)和刑事犯罪的區(qū)分呢？
有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，需要適用比例原則，如余剛等侵犯著作權(quán)案（《刑事審判參考》2014年第1集，案例第942號(hào)）明確以比例認(rèn)定實(shí)質(zhì)相同，經(jīng)鑒定，該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶(hù)端程序的文件相似度為84.5%，文件目錄結(jié)構(gòu)相似度為84.92%。該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶(hù)端程序盡管并非完全一致，但兩者存在實(shí)質(zhì)性相同。而北京易某公司（化名）等侵犯著作權(quán)案更是直接將70%作為了刑事認(rèn)定同一作品的標(biāo)準(zhǔn)，其判決認(rèn)定，在搭建完的網(wǎng)站上下載798本電子書(shū)，與玄霆公司提供的同名小說(shuō)進(jìn)行比對(duì)，根據(jù)“相同字節(jié)/玄霆小說(shuō)字節(jié)”的公式計(jì)算相似度的比例，相同字節(jié)數(shù)占總字節(jié)數(shù)90%以上的電子書(shū)共計(jì)297本；相同字節(jié)數(shù)占總字節(jié)數(shù)70%至90%的電子書(shū)共296本；相同字節(jié)數(shù)占總字節(jié)數(shù)70%以下的電子書(shū)共205本。在上述相同字節(jié)數(shù)占總字節(jié)數(shù)70%以上的電子書(shū)中，除有5本的版權(quán)文件不足外，玄霆公司就其余588本享有獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
但也有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，不需要適用比例原則。因?yàn)楸壤瓌t的適用，歸根結(jié)底，是獨(dú)創(chuàng)性有無(wú)的確定，具有獨(dú)創(chuàng)性但與他人作品近似，屬于民事侵權(quán)，不具有獨(dú)創(chuàng)性與他人近似，當(dāng)然屬于刑事犯罪的范疇，與比例無(wú)關(guān)，僅與獨(dú)創(chuàng)性有無(wú)有關(guān)。而我國(guó)的“獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)判斷，多數(shù)學(xué)者傾向于英美法系版權(quán)法中的“額頭流汗”理論，即作品只要獨(dú)立完成，并投入了智力活動(dòng)，著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生，無(wú)需管理部門(mén)授權(quán)。
筆者傾向于后者的觀(guān)點(diǎn)，因?yàn)楸壤瓌t并不能解決獨(dú)創(chuàng)性的問(wèn)題，權(quán)利人是否付出智力勞動(dòng)才是認(rèn)定是否具有獨(dú)創(chuàng)性的唯一原則。
三是基本方法：注重智力勞動(dòng)投入和主觀(guān)惡意的證據(jù)調(diào)取。
基于上述基本原則，我們需要明確涉案的作品是否投入了智力勞動(dòng)的證據(jù)，那么以上文提及的北京易某公司等侵犯著作權(quán)案就需要調(diào)取相關(guān)證據(jù)，證明低于70%比例的作品，相關(guān)的“著作權(quán)人”是否投入智力勞動(dòng)，如果沒(méi)有相關(guān)證據(jù)，或是證據(jù)足以證明不相同的部分并不阻礙被害人方的著作權(quán)獨(dú)創(chuàng)性的成立，就可以認(rèn)定為實(shí)質(zhì)相似。
即便行為人故意或者無(wú)意將他人作品進(jìn)行了一些細(xì)節(jié)上的改變，甚至糅進(jìn)了復(fù)制者個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)想法，只要與原物非常相似而非實(shí)質(zhì)性不同，仍得以法律上的復(fù)制視之。與此同時(shí)，主客觀(guān)相統(tǒng)一原則又要求我們必須證明行為人的主觀(guān)惡意，無(wú)論是復(fù)制發(fā)行涉案“作品”的人還是僅發(fā)行涉案“作品”的人，均需要證明其明知涉案“作品”沒(méi)有原創(chuàng)性，可以通過(guò)其是否與作者簽署版權(quán)授權(quán)，是否可能接觸過(guò)權(quán)利作品以及其對(duì)外宣傳的內(nèi)容來(lái)證明。
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著作權(quán)維權(quán)，律師打假怎樣合作？
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