網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者對于網(wǎng)絡(luò)商戶的侵權(quán)行為一般不具有預(yù)見和避免的能力，故不當(dāng)然為此承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，但如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者知道網(wǎng)絡(luò)商戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，而仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者沒有采取必要的措施，則應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)商戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否知道侵權(quán)行為的存在，可以結(jié)合權(quán)利人是否發(fā)出侵權(quán)警告、侵權(quán)現(xiàn)象的明顯程度等因素綜合判定。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否采取了必要的避免侵權(quán)行為發(fā)生的措施，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者對侵權(quán)警告的反應(yīng)、避免侵權(quán)行為發(fā)生的能力、侵權(quán)行為發(fā)生的幾率大小等因素綜合判定。
【案情】
原告（被上訴人）：衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司。
被告（原審被告）：杜國發(fā)。
被告（上訴人）：浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司。
案由：侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛
一審案號：（2010）浦民三(知)初字第426號
二審案號：（2011）滬一中民五(知)終字第40號
被告浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱淘寶公司）是淘寶網(wǎng)的經(jīng)營管理者。原告衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司（以下簡稱衣念公司）經(jīng)案外人韓國依蘭德有限公司的授權(quán)，取得第1545520號注冊商標(biāo)和第1326011號注冊商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)。較長時間以來，因有大量淘寶賣家發(fā)布侵害TEENIE WEENIE等商標(biāo)權(quán)的商品信息，衣念公司頻繁向淘寶公司投訴淘寶賣家售假。其中，僅2009年9月底至11月期間，衣念公司就7次向淘寶公司投訴被告杜國發(fā)發(fā)布侵權(quán)商品信息。淘寶公司歷次接到衣念公司投訴后，均及時刪除侵權(quán)信息。而根據(jù)《淘寶網(wǎng)用戶行為管理規(guī)則》等規(guī)則，賣家發(fā)布侵權(quán)信息的，根據(jù)其情節(jié)，還應(yīng)受到警告、限制發(fā)布商品信息、凍結(jié)賬戶等處罰，但淘寶公司未對杜國發(fā)采取任何處罰措施。2009年11月20日，衣念公司從杜國發(fā)的淘寶網(wǎng)店購買了侵權(quán)商品并進(jìn)行證據(jù)保全公證后向法院提起訴訟，請求判令：兩被告共同賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用84900元，并賠禮道歉。
原告衣念公司訴稱：淘寶公司僅按照原告要求刪除了侵權(quán)信息，未根據(jù)其與商戶的約定采取其他制止侵權(quán)的措施，實際上，系縱容、幫助商戶實施侵權(quán)行為，應(yīng)與其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
被告淘寶公司辯稱：首先，原告投訴量巨大，僅2009年9月至11月，投訴涉嫌侵權(quán)的各類商品信息就累計達(dá)131261條，其中，約有20%的投訴是錯誤投訴。其次，淘寶公司已采取包括對賣家真實身份合理審查、組建團(tuán)隊及時刪除權(quán)利人投訴的涉嫌侵權(quán)信息、制定并不斷完善運(yùn)營規(guī)則等措施保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，盡到了相應(yīng)注意義務(wù)。
被告杜國發(fā)辯稱：原告只是公證購買了杜國發(fā)銷售的一件商品并鑒定為假貨，不能由此認(rèn)定其他7次投訴的商品為仿冒品，也不能由此認(rèn)定杜國發(fā)銷售的其他商品為仿冒品，原告主張的經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用過高。
【審判】
上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為：杜國發(fā)銷售的服裝上有與第1545520號第1326011號注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，因其不能舉證證明所售商品有合法來源，故應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
淘寶公司接到衣念公司的投訴通知后，對投訴內(nèi)容進(jìn)行了審核并刪除了杜國發(fā)發(fā)布的商品信息。根據(jù)淘寶網(wǎng)相關(guān)管理規(guī)則，淘寶公司還應(yīng)對杜國發(fā)采取限制發(fā)布商品信息、扣分、凍結(jié)帳戶等處罰措施，但淘寶公司除了刪除商品信息外沒有采取其他措施。淘寶公司在知道杜國發(fā)多次發(fā)布侵權(quán)商品信息的情況下，未嚴(yán)格執(zhí)行其管理規(guī)則，依然為杜國發(fā)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，為杜國發(fā)銷售侵權(quán)商品提供便利條件，構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
因原、被告均未舉證證明杜國發(fā)因侵權(quán)所得利益或者衣念公司因被侵權(quán)所受損失，故綜合考慮涉案商標(biāo)具有較高知名度、杜國發(fā)網(wǎng)店經(jīng)營規(guī)模較小、獲利不多等因素，酌定經(jīng)濟(jì)損失賠償額，并根據(jù)維權(quán)支出的真實性、關(guān)聯(lián)性、必要性和合理性，酌定合理費(fèi)用。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十條、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（二）項、第（五）項、第五十六條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第一百四十八條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、第二款、第十七條、《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第五十條第（二）項之規(guī)定，判決：被告杜國發(fā)、淘寶公司共同賠償原告衣念公司經(jīng)濟(jì)損失3,000元、為制止侵權(quán)而支出的合理費(fèi)用7,000元；駁回原告衣念公司的其余訴訟請求。
一審判決后，淘寶公司不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴。
上海市第一中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，故判決駁回上訴，維持原判。
【評析】
網(wǎng)絡(luò)交易平臺中的商品都由網(wǎng)絡(luò)用戶即賣家提供，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者不會因為賣家售假而承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，故網(wǎng)絡(luò)交易平臺是否應(yīng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任就成為此類糾紛的爭議焦點。
一、網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者沒有主動監(jiān)控侵權(quán)信息的義務(wù)
商標(biāo)法實施條例第五十條第（二）項規(guī)定，故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。在侵權(quán)責(zé)任法施行前，法院通常依據(jù)該規(guī)定及民法通則中關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否構(gòu)成幫助侵權(quán)。侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第三款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
審判實務(wù)中，對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者幫助侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的難點在于，其是否具有過錯，即網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否知道賣家利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為。我們認(rèn)為，不能因為網(wǎng)絡(luò)交易平臺中存在大量的侵權(quán)信息而認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者存在過錯，也不能因網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者概括知道有賣家利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺售假就認(rèn)定其存在過錯。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者既沒有對賣家發(fā)布的商品信息進(jìn)行事先審查的義務(wù)，也沒有主動搜尋、刪除侵權(quán)信息的義務(wù)。主要理由是：第一，商品信息由網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者無法預(yù)見網(wǎng)絡(luò)用戶即將上傳的商品信息內(nèi)容。第二，即使網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者概括知道網(wǎng)絡(luò)中存在大量侵權(quán)信息，要求其對信息進(jìn)行監(jiān)控在技術(shù)上也是不可行的。商品信息非常巨大，類型十分復(fù)雜，有新品、二手貨、代購等不同商品類別，不同的權(quán)利人還可能在不同類的商品上注冊相同的商標(biāo)，網(wǎng)絡(luò)交易平臺無法從中甄別和屏蔽侵權(quán)信息。第三，如果要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者對所有商品信息進(jìn)行全面審查，勢必大大增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)成本，其后果是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)交易成本增加，這些成本將轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)絡(luò)用戶，這不利于電子商務(wù)的健康發(fā)展，最終將損害社會公共利益。
實踐中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否知道侵權(quán)行為的存在，可以結(jié)合權(quán)利人是否發(fā)出侵權(quán)警告、侵權(quán)現(xiàn)象的明顯程度等因素綜合判定。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者收到權(quán)利人符合要求的侵權(quán)通知后，就知道了侵權(quán)事實的存在。但“通知”并非認(rèn)定“知道”的唯一方法，當(dāng)用戶上傳的特定內(nèi)容的侵權(quán)信息，已經(jīng)放置于網(wǎng)絡(luò)主頁或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠看到的其他顯著位置，但其就此采取不聞不問、視而不見的“鴕鳥政策”，放任用戶實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
二、網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對信息的監(jiān)控適用“通知與移除”規(guī)則
信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者制定了免于承擔(dān)賠償責(zé)任的“避風(fēng)港”，而“通知與移除”規(guī)則是其中的重要內(nèi)容。根據(jù)“通知與移除”規(guī)則，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布侵權(quán)內(nèi)容的，可通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除侵權(quán)信息或屏蔽相關(guān)鏈接。權(quán)利人的通知應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的信息名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。若權(quán)利人的通知不符合上述要求，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有刪除信息的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到權(quán)利人符合條件的通知后，即知道有網(wǎng)絡(luò)用戶實施了侵權(quán)行為，若此時未及時刪除侵權(quán)信息，其主觀上存在過錯，客觀上擴(kuò)大了侵權(quán)行為的影響范圍，構(gòu)成幫助侵權(quán)。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知后及時刪除了侵權(quán)信息，通常情況下，其就不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)權(quán)利人的通知刪除信息后，若權(quán)利人所指稱的侵權(quán)事實并不成立，網(wǎng)絡(luò)用戶可通過“反通知與恢復(fù)”規(guī)則獲得救濟(jì)。
“通知與移除”規(guī)則很好地平衡了權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及社會公眾的利益。一方面，該規(guī)則可以推動權(quán)利人積極地尋找和發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息，保護(hù)自己的利益；另一方面，該規(guī)則也促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時制止侵權(quán)行為，防止侵權(quán)后果的蔓延。我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者為賣家提供商品信息的存儲空間，其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同樣應(yīng)受到“避風(fēng)港”的保護(hù)，“通知與移除”規(guī)則的原理可適用于認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者商標(biāo)間接侵權(quán)的情形。本案中，淘寶公司收到衣念公司符合要求的侵權(quán)通知后，已履行了及時刪除了侵權(quán)商品信息的義務(wù)。
三、本案網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者制止侵權(quán)應(yīng)采取的必要有效措施
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，根據(jù)“通知與移除”規(guī)則及時刪除侵權(quán)信息,是其免于承擔(dān)賠償責(zé)任的條件之一，但并非是充分條件。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除侵權(quán)信息后，如果網(wǎng)絡(luò)用戶仍然利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)繼續(xù)實施侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步采取必要的措施以制止繼續(xù)侵權(quán)。哪些措施屬于必要的措施，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的類型、技術(shù)可行性、成本、侵權(quán)情節(jié)等因素確定。具體到網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者，這些措施可以是對網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行公開警告、降低信用評級、限制發(fā)布商品信息直至關(guān)閉該網(wǎng)絡(luò)用戶的賬戶等。
就本案而言，淘寶公司作為國內(nèi)最大的網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者，完全有能力對網(wǎng)絡(luò)用戶的違規(guī)行為進(jìn)行管理，淘寶公司也實際制定并發(fā)布了一系列的網(wǎng)絡(luò)用戶行為規(guī)則。根據(jù)當(dāng)時施行的《淘寶網(wǎng)用戶行為管理規(guī)則（非商城）》的規(guī)定，賣家有商標(biāo)侵權(quán)的違規(guī)行為的，將受到警告、限制發(fā)布商品等處罰。對于情節(jié)特別嚴(yán)重的違規(guī)行為，淘寶公司有權(quán)對賣家作永久封號處理。淘寶公司若能夠嚴(yán)格根據(jù)其制定的規(guī)則對賣家違規(guī)行為進(jìn)行處理，雖不能完全杜絕賣家的侵權(quán)行為，但可增加網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的難度，從而達(dá)到減少侵權(quán)的目的。但淘寶公司接到衣念公司針對杜國發(fā)發(fā)布侵權(quán)商品信息的投訴通知后，除了刪除侵權(quán)商品信息外沒有采取其他處罰措施。在7次有效投訴的情況下，淘寶公司明知杜國發(fā)通過淘寶網(wǎng)銷售侵權(quán)商品，但仍未采取必要措施以制止侵權(quán)，放任、縱容杜國發(fā)實施侵權(quán)行為，為杜國發(fā)銷售侵權(quán)商品提供便利條件，具有主觀過錯，構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)與杜國發(fā)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
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商標(biāo)品牌控價、品牌維權(quán)，第三方律師打假機(jī)構(gòu)
品牌廠商發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，法院起訴索賠時，一般會外包給知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)維權(quán)（品牌打假機(jī)構(gòu)）公司，尤其承擔(dān)全部費(fèi)用（律師費(fèi)，車費(fèi)，公證費(fèi)等所有費(fèi)用），采用法院判決侵權(quán)賠償金分成的合作模式！ 商標(biāo)權(quán)利人，自己沒有任何成本，就有侵權(quán)賠償金分成的收入。
