【案情簡(jiǎn)介】
動(dòng)網(wǎng)先鋒公司于2015年1月31日完成對(duì)網(wǎng)頁(yè)游戲《西游破壞神》（以下簡(jiǎn)稱權(quán)利游戲）的開發(fā)，對(duì)該游戲及其中地圖、裝備以及人物形象等美術(shù)作品享有著作權(quán)。動(dòng)網(wǎng)先鋒公司發(fā)現(xiàn)，侵權(quán)游戲《仙諭》（以下簡(jiǎn)稱被訴侵權(quán)游戲）中14張游戲地圖、26個(gè)游戲裝備、44個(gè)人物形象與權(quán)利游戲中的相應(yīng)游戲元素相同。
被訴侵權(quán)游戲系仙娛公司委托柏橋公司開發(fā)，歡聚互娛公司系被訴侵權(quán)游戲的獨(dú)家運(yùn)營(yíng)商，鋒趣公司、華多公司聯(lián)合運(yùn)營(yíng)被訴侵權(quán)游戲。仙娛公司、柏橋公司作為被訴侵權(quán)游戲的開發(fā)商，其行為侵害了權(quán)利游戲元素的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。鋒趣公司、華多公司、歡聚互娛公司作為被訴侵權(quán)游戲的運(yùn)營(yíng)方，其行為侵害了權(quán)利游戲元素的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
此外，權(quán)利游戲元素具有較高的識(shí)別性，構(gòu)成有一定影響的商品裝潢。各被告在其開發(fā)、運(yùn)營(yíng)的被訴侵權(quán)游戲中使用與權(quán)利游戲元素相同或近似的元素，存在攀附權(quán)利游戲知名度的故意，易使相關(guān)公眾對(duì)兩款游戲造成混淆、誤認(rèn)，其行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。動(dòng)網(wǎng)先鋒公司表示就各被告的侵權(quán)行為，優(yōu)先主張適用著作權(quán)法進(jìn)行規(guī)制，若法院認(rèn)定其不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的情況下，備位要求適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行規(guī)制。
【判決觀察】
法院認(rèn)為：
本案存在如下爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一、各被告與被訴侵權(quán)游戲的關(guān)系；二、權(quán)利游戲元素是否構(gòu)成作品以及著作權(quán)的歸屬，各被告的行為是否侵害了權(quán)利游戲元素的著作權(quán)；三、權(quán)利游戲元素是否構(gòu)成動(dòng)網(wǎng)先鋒公司有一定影響的商品裝潢，各被告的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；四、若構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)方應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司主張被訴侵權(quán)游戲系仙娛公司、柏橋公司開發(fā)，歡聚互娛公司獨(dú)家代理運(yùn)營(yíng)，鋒趣公司、華多公司分別與歡聚互娛公司聯(lián)合運(yùn)營(yíng)。對(duì)此，法院分別評(píng)判如下：
關(guān)于仙娛公司，歡聚互娛公司提交了仙娛公司就被訴侵權(quán)游戲向其出具的授權(quán)書復(fù)印件，歡聚互娛公司雖未能出示該證據(jù)原件，但結(jié)合仙娛公司為被訴侵權(quán)游戲的著作權(quán)人以及出品單位的事實(shí)以及仙娛公司書面意見中關(guān)于其曾開發(fā)一款游戲，并與“YY游戲”等游戲平臺(tái)運(yùn)營(yíng)的陳述，法院認(rèn)定仙娛公司系被訴侵權(quán)游戲的開發(fā)者。
關(guān)于柏橋公司，如前述所，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司提供的聊天記錄不能證明柏橋公司參與被訴侵權(quán)游戲的研發(fā)，而歡聚互娛公司提供的仙娛公司出具給柏橋公司授權(quán)書也僅為復(fù)印件，并無其他證據(jù)印證柏橋公司參與被訴侵權(quán)游戲的開發(fā)、運(yùn)營(yíng)。鑒于動(dòng)網(wǎng)先鋒公司未能提供充分有效的證據(jù)證明柏橋公司參與了被訴侵權(quán)游戲開發(fā)、運(yùn)營(yíng)，其關(guān)于柏橋公司的訴訟主張無法成立，其對(duì)柏橋公司提出的訴訟請(qǐng)求，法院不予支持。
關(guān)于歡聚互娛公司，該公司提供了仙娛公司向其出具的授權(quán)書，并確認(rèn)仙娛公司就被訴侵權(quán)游戲向其授權(quán)了全球獨(dú)家代理的權(quán)限。對(duì)此，法院予以認(rèn)可。歡聚互娛公司進(jìn)一步辯稱其僅為被訴侵權(quán)游戲名義上的獨(dú)家代理，實(shí)際市場(chǎng)上存在諸多非經(jīng)其授權(quán)或聯(lián)運(yùn)的游戲平臺(tái)也在運(yùn)營(yíng)被訴侵權(quán)游戲，但并未提供相應(yīng)證據(jù)予以證實(shí)。相反，在歡聚互娛公司一再聲稱其僅與鋒趣公司、華多公司聯(lián)合運(yùn)營(yíng)被訴侵權(quán)游戲的情況下，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司向法院申請(qǐng)開具調(diào)查令，向四三九九網(wǎng)絡(luò)股份有限公司、北京愛奇藝科技有限公司、北京搜狗信息服務(wù)有限公司等其他被訴侵權(quán)游戲的主要運(yùn)營(yíng)平臺(tái)調(diào)查取證。由上述公司回復(fù)的情況說明和協(xié)議可見，與上述游戲平臺(tái)合作的主體即為歡聚互娛公司。因此，法院對(duì)于歡聚互娛公司的該項(xiàng)辯稱意見，不予采納。
關(guān)于華多公司、鋒趣公司，華多公司、鋒趣公司、歡聚互娛公司均確認(rèn)歡聚互娛公司分別與華多公司、鋒趣公司在“YY游戲”“飛火游戲”平臺(tái)聯(lián)合運(yùn)營(yíng)被訴侵權(quán)游戲，并提供了相應(yīng)的協(xié)議。據(jù)此，法院認(rèn)定鋒趣公司、華多公司與歡聚互娛公司在其各自運(yùn)營(yíng)的游戲平臺(tái)運(yùn)營(yíng)被訴侵權(quán)游戲。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，權(quán)利游戲的制作人員以“西游”為主題，按照特定風(fēng)格，對(duì)其中的場(chǎng)景、裝備以及人物形象進(jìn)行了個(gè)性化的設(shè)計(jì)，以線條、色彩及其組合呈現(xiàn)出特定美感的畫面和藝術(shù)效果，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于我國(guó)著作權(quán)法所保護(hù)的美術(shù)作品。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。本案中，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司系權(quán)利游戲的著作權(quán)人以及出品單位，在無相反證據(jù)的情況下，法院認(rèn)定其亦為涉案游戲元素的著作權(quán)人。
鋒趣公司、華多公司、歡聚互娛公司辯稱，部分權(quán)利游戲的裝備、人物形象與運(yùn)營(yíng)在先的游戲相關(guān)元素構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，不具有獨(dú)創(chuàng)性。法院認(rèn)為，仙俠神話主題的游戲多以我國(guó)傳統(tǒng)文化作為游戲創(chuàng)作背景，類似白骨精、沙和尚、牛魔王等經(jīng)典神話人物及刀、劍、弓等常見古代兵器，不同游戲設(shè)計(jì)師均可按照自己的理念進(jìn)行創(chuàng)作。即便作品之間存在一定的相似實(shí)屬客觀且合理，只要在創(chuàng)作中有其獨(dú)創(chuàng)性的部分即可成為著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。經(jīng)比對(duì)，權(quán)利游戲中的該元素在人物具體的服裝、造型、道具等方面以及武器的顏色、形狀等方面均有著不同于在先游戲中的相應(yīng)元素的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。因此，鋒趣公司、華多公司、歡聚互娛公司的該項(xiàng)辯稱意見，缺乏事實(shí)依據(jù)，法院不予采納。
權(quán)利游戲軟件于2015年開發(fā)完成，于2016年8月正式上線運(yùn)營(yíng)。被訴侵權(quán)游戲于2016年年初開發(fā)完成，2016年年底正式上線運(yùn)營(yíng)，2017年停服，直至2018年8月在多個(gè)平臺(tái)又重新上線。被訴侵權(quán)游戲2016年上線的版本采用“武尊”“靈術(shù)”“羅剎”三大職業(yè)，而2018年重新上線的游戲則采用女劍客、男劍士角色的兩分，可見，2018年重新上線的游戲已與之前的游戲版本發(fā)生較大變化。本案中，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司主張權(quán)利的對(duì)象為2018年重新上線的版本，故與權(quán)利游戲的比對(duì)應(yīng)以2018年重新上線的版本為準(zhǔn)。從開發(fā)、運(yùn)營(yíng)的時(shí)間上看，權(quán)利游戲均早于2018年重新上線的被訴侵權(quán)游戲，各被告對(duì)權(quán)利游戲元素均具有接觸可能性。
鋒趣公司、華多公司、歡聚互娛公司辯稱，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司在2019年公證保全的權(quán)利游戲畫面無法還原權(quán)利游戲正常運(yùn)營(yíng)時(shí)的情況。法院認(rèn)為，首先，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司固定權(quán)利游戲畫面的騰訊應(yīng)用平臺(tái)中顯示，截至本案訴訟，權(quán)利游戲現(xiàn)網(wǎng)更新的時(shí)間為2016年10月13日，說明動(dòng)網(wǎng)先鋒公司在2019年進(jìn)行公證時(shí)保全的權(quán)利游戲即為2016年10月13日前更新的版本。其次，權(quán)利游戲在2016年上線運(yùn)營(yíng)時(shí)的宣傳推廣文章已發(fā)布了部分游戲地圖、裝備和人物形象，該些元素與動(dòng)網(wǎng)先鋒公司2019年取證時(shí)的相應(yīng)元素內(nèi)容相同。最后，從游戲平臺(tái)發(fā)布的權(quán)利游戲從上線到停服期間的公告也可看出，權(quán)利游戲在正常運(yùn)營(yíng)期間也僅對(duì)個(gè)別游戲元素做過略微的升級(jí)、調(diào)整，其中并不包括權(quán)利游戲元素的變化。動(dòng)網(wǎng)先鋒公司在本案中主張的權(quán)利游戲元素包括多張主城地圖、游戲主要角色，該些元素屬于一款游戲的核心組成要素，為本案訴訟花費(fèi)巨大人力、物力將已停服的游戲重新設(shè)計(jì)、開發(fā)，顯然不合常理。因此，在鋒趣公司、華多公司、歡聚互娛公司未能提供切實(shí)的證據(jù)予以證明的情況下，法院對(duì)于該項(xiàng)辯稱意見不予采納。
經(jīng)比對(duì)，在動(dòng)網(wǎng)先鋒公司主張權(quán)利的80個(gè)權(quán)利游戲元素中，2個(gè)游戲元素與被訴侵權(quán)游戲中相應(yīng)元素差異較大，其余78個(gè)元素或基本相同，或高度近似構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。故法院認(rèn)定如下：仙娛公司在制作被訴侵權(quán)游戲時(shí)使用了與權(quán)利游戲中78個(gè)元素相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的元素，侵害了該些游戲元素的復(fù)制權(quán)；仙娛公司授權(quán)歡聚互娛公司運(yùn)營(yíng)被訴侵權(quán)游戲，歡聚互娛公司通過多個(gè)游戲平臺(tái)上線被訴侵權(quán)游戲，使不特定公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利，仙娛公司、歡聚互娛公司的上述行為侵害了該些游戲元素的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；鋒趣公司、華多公司作為各自聯(lián)合運(yùn)營(yíng)平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)方，其行為亦侵害了該些游戲元素的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
鋒趣公司、華多公司、歡聚互娛公司辯稱，各個(gè)平臺(tái)展示的被訴侵權(quán)游戲畫面的人物不同，運(yùn)營(yíng)的被訴侵權(quán)游戲版本不同，故不能以“YY游戲”平臺(tái)中被訴侵權(quán)游戲的情況來推定其他平臺(tái)的情況。法院認(rèn)為，從已查明合作關(guān)系的游戲平臺(tái)來看，各些游戲平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)方均系與歡聚互娛公司進(jìn)行合作，且合作模式、分成比例均相同，游戲所在的服務(wù)器均由歡聚互娛公司掌控，各個(gè)游戲平臺(tái)僅配合提供進(jìn)入游戲服務(wù)器以及充值的接口。在同一運(yùn)營(yíng)期間內(nèi)，歡聚互娛公司針對(duì)不同平臺(tái)開發(fā)不同版本的游戲，顯然不符合常理，歡聚互娛公司、鋒趣公司、華多公司也未能就此提供確實(shí)的證據(jù)予以證明。至于不同平臺(tái)展示的人物形象不同的問題，一方面鋒趣公司、華多公司、歡聚互娛公司并未舉證證明各個(gè)平臺(tái)展示的人物形象是否確認(rèn)來自被訴侵權(quán)游戲，另一方面網(wǎng)頁(yè)中展示的個(gè)別人物形象不能代表整個(gè)游戲及其主要角色的情況。因此，對(duì)于鋒趣公司、華多公司、歡聚互娛公司的該項(xiàng)抗辯意見，法院不予采納。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)三，鑒于動(dòng)網(wǎng)先鋒公司明確就被訴侵權(quán)行為優(yōu)先適用著作權(quán)法予以規(guī)制，故在已認(rèn)定仙娛公司、歡聚互娛公司、鋒趣公司、華多公司的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的情況下，法院對(duì)于各被告的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主張不再予以評(píng)判。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)四，仙娛公司、歡聚互娛公司、鋒趣公司、華多公司的行為侵害了動(dòng)網(wǎng)先鋒公司就權(quán)利游戲相關(guān)涉案元素享有的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。仙娛公司作為被訴侵權(quán)游戲的開發(fā)商，授權(quán)歡聚互娛公司獨(dú)家代理被訴侵權(quán)游戲的運(yùn)營(yíng)，歡聚互娛公司通過聯(lián)運(yùn)方式在各大游戲平臺(tái)運(yùn)營(yíng)被訴侵權(quán)游戲，仙娛公司、歡聚互娛公司的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)就被訴侵權(quán)游戲運(yùn)營(yíng)所產(chǎn)生的所有損害后果承擔(dān)連帶承擔(dān)。鋒趣公司、華多公司作為獨(dú)立運(yùn)營(yíng)的游戲平臺(tái)，就侵權(quán)游戲在各自平臺(tái)運(yùn)營(yíng)產(chǎn)生的損害后果，與仙娛公司、歡聚互娛公司承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于聯(lián)合運(yùn)營(yíng)協(xié)議中關(guān)于各聯(lián)運(yùn)方對(duì)于侵權(quán)責(zé)任的分配的約定僅對(duì)協(xié)議雙方具有約束力，不具有對(duì)抗第三方的效力。
動(dòng)網(wǎng)先鋒公司要求仙娛公司、歡聚互娛公司停止侵權(quán)，于法有據(jù)，法院予以支持。鑒于華多公司、鋒趣公司已停止侵權(quán)，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司申請(qǐng)撤回要求該兩被告停止侵權(quán)的訴訟請(qǐng)求，系自行處分訴訟權(quán)利，于法不悖，法院予以準(zhǔn)許。
關(guān)于消除影響的訴訟請(qǐng)求，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司未舉證證明仙娛公司、歡聚互娛公司、鋒趣公司、華多公司的侵權(quán)行為對(duì)權(quán)利游戲相關(guān)涉案元素以及動(dòng)網(wǎng)先鋒公司造成了負(fù)面影響，故法院對(duì)于該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，不予支持。
關(guān)于賠償金額，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司以各被告的侵權(quán)獲利主張賠償數(shù)額。對(duì)此，首先，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司以每個(gè)服務(wù)器有500個(gè)玩家，每個(gè)玩家每天充值1元來推算各被告的侵權(quán)獲利，顯然缺乏事實(shí)依據(jù)。其次，不同服務(wù)器運(yùn)營(yíng)情況差異較大，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司以北京世界星輝科技有限責(zé)任公司運(yùn)營(yíng)的游戲平臺(tái)流水推算其他游戲平臺(tái)的收入，不盡合理。再次，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司將被訴侵權(quán)游戲的全部收入等同于侵權(quán)獲利，亦與客觀事實(shí)不符。最后，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司主張權(quán)利游戲地圖、裝備、人物形象對(duì)于游戲整體收入的貢獻(xiàn)度至少在60%以上，涉案元素占被訴侵權(quán)游戲內(nèi)容的比例為50%亦無確切證據(jù)支撐。綜上，動(dòng)網(wǎng)先鋒公司的該項(xiàng)主張缺乏事實(shí)依據(jù)，亦缺乏合理性，法院不予支持。動(dòng)網(wǎng)先鋒公司還要求適用懲罰性賠償，法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返囊?guī)定，對(duì)于故意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的被告可以適用懲罰性賠償。然本案查明的各被告的侵權(quán)行為尚不構(gòu)成適用懲罰性賠償法定構(gòu)成要件，故法院對(duì)動(dòng)網(wǎng)先鋒公司的該項(xiàng)主張，不予支持。鑒于動(dòng)網(wǎng)先鋒公司無法明確其因被侵權(quán)所遭受的實(shí)際損失以及侵權(quán)方的侵權(quán)獲利，故其按照法定賠償予以備位主張，法院予以準(zhǔn)許。法院綜合考慮涉案游戲元素的藝術(shù)美感和商業(yè)價(jià)值、侵權(quán)游戲的運(yùn)營(yíng)情況、各被告侵權(quán)行為的性質(zhì)、范圍及后果等因素酌定賠償數(shù)額。根據(jù)法律規(guī)定，賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支出的合理費(fèi)用。關(guān)于公證費(fèi)，系動(dòng)網(wǎng)先鋒公司為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用，法院予以支持。關(guān)于律師費(fèi)，法院將綜合政府指導(dǎo)價(jià)、律師的實(shí)際工作量、案件疑難復(fù)雜程度、實(shí)際判賠額與訴請(qǐng)賠償額的比例等因素酌情支持50,000元。
仙娛公司、柏橋公司經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，視為自行放棄訴訟權(quán)利，由法院缺席判決。
【典型意義】
本案是典型的網(wǎng)絡(luò)游戲元素侵權(quán)案件，被訴的元素包括14張游戲地圖、26個(gè)游戲裝備、44個(gè)人物形象與權(quán)利游戲中的相應(yīng)游戲元素。此外，為了避免著作權(quán)法路徑不足以完整的規(guī)制和評(píng)價(jià)相應(yīng)侵權(quán)行為，原告也以反法中的混淆條款作為依據(jù)進(jìn)行了主張。不過本案中由于法院已經(jīng)認(rèn)定了五被告構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，故并未再對(duì)不正當(dāng)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。
本案中，其一，侵權(quán)主體眾多，且被訴游戲在數(shù)個(gè)平臺(tái)中先后或分別運(yùn)營(yíng)，被訴游戲著作權(quán)人、實(shí)際運(yùn)營(yíng)人等共計(jì)五名之多，且各個(gè)主體之間（尤其是各運(yùn)營(yíng)主體之間）關(guān)系較為混亂，原告在選擇被告、證明五被告構(gòu)成共同侵權(quán)以及以及各被告關(guān)系時(shí)花費(fèi)了較大的精力。其為了證明五被告的侵權(quán)行為，主要提供了兩方面的內(nèi)容：一是公開渠道能獲取的各種能夠證明被告主體關(guān)系的材料，二是提供了公司之間工作人員私下溝通時(shí)的微信聊天記錄。雖然相應(yīng)記錄因無法提供原件等原因而未被法院采信，但總體而言，原告的材料確實(shí)最大程度的成功證明了五被告之間的共同侵權(quán)關(guān)系。
其二，由于權(quán)利游戲進(jìn)行保全公證的時(shí)間為2019年且此時(shí)權(quán)利游戲已經(jīng)停止運(yùn)營(yíng)，故被告進(jìn)行了關(guān)于“2019年公證保全的權(quán)利游戲畫面無法還原權(quán)利游戲正常運(yùn)營(yíng)時(shí)的情況”的抗辯。但在本案中，原告通過第三方平臺(tái)證明了游戲最近更新時(shí)間系2016年，且其證明了在2016年之前，其宣發(fā)的內(nèi)容就已經(jīng)與2019年公證的版本一致或?qū)嵸|(zhì)性相似。按照一般性理解，原告主張的的權(quán)利游戲元素包括多張主城地圖、游戲主要角色，該些元素屬于一款游戲的核心組成要素，為本案訴訟花費(fèi)巨大人力、物力將已停服的游戲重新設(shè)計(jì)、開發(fā)，顯然不合常理?；谏鲜鲈蚍ㄔ翰⑽粗С直桓嬖擁?xiàng)抗辯。原告的該舉證思路對(duì)于游戲公司在類似案件中如何證明游戲在取證存證之前的狀態(tài)具有參考價(jià)值。
其三，在判賠方面，原告進(jìn)行了被訴游戲運(yùn)營(yíng)時(shí)間、部分平臺(tái)流水等重要證據(jù)或參考資料，成為了法院計(jì)算判賠額時(shí)的重要依據(jù)。故雖然本案法院并未適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，但仍然判決了較高的賠償額。
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